EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO PENAL (APRESENTADA POR LUIZ FLÁVIO GOMES)
Teoria causal (causalismo) – Von Liszt e Beling
Final do século XIX princípio do século XX.
Von Liszt (pai da teoria moderna do direito penal, começa com ele o causalismo)
Beling (escreveu pela primeira vez a tipicidade em 1906 – até então não se falava em tipicidade) foi discípulo de Von Liszt.
Para essa corrente tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro. Tipo é a descrição do delito.
Obs.: Todo artigo que descreve um crime, para o jurista, é um tipo penal. O jurista lê o tipo penal, porque descreve um delito.
Segundo o autor, direito penal possui apenas uma dimensão (requisitos objetivos – dimensão objetiva)
Para essa corrente os requisitos eram:
1 conduta humana – facada.
2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais – art. 121) – morte.
3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado.
4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei.
Neokantismo – Mezger (pronúncia = mesdier)
De 1900 – 1930
Mezger foi o nome mais importante dessa teoria.
Essa teoria recupera a filosofia de valores de Emanuel Kant filósofo alemão. Chegando a conclusão de que o direito é valorativo. Direito é valor.
Isso porque no causalismo não se trabalhava com valores. A noção de valores era desconhecida do causalismo.
Mezger afirmava que o causalismo estudava o direito como se fosse botânica, contudo o tipo penal também é valorativo.
Quando o legislador elege uma determinada conduta para descrever na lei como crime é porque ele valorou o fato como negativamente aceitável. Não há crime sem uma prévia valoração do legislador.
Segundo o autor, o direito penal possui apenas uma dimensão (requisitos objetivos – dimensão objetiva)
Requisitos do fato típico para essa corrente:
1 conduta humana – facada.
2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) – morte.
3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado.
4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei.
Se os requisitos são os mesmos o que mudou?
R: Quando o neokantismo estuda o fato típico afirma que a obra do legislador é valoradamente negativa.
Teoria tridimensional do direito de Miguel Reale – Fato, Valor e Norma.
Nelson Hungria é neokantista.
Obs.: dolo, para essa corrente, era composto por duas coisas: consciência do fato e consciência da ilicitude.
Como pode exigir a consciência da ilicitude de um leigo?
R: Mezger: valoração paralela na esfera do profano.
QC (MP/MA): O que se entende por valoração paralela na esfera do profano?
R: Segundo Mezger profano é leigo, logo, seria uma valoração paralela feita pelo leigo. Não se exige do leigo uma consciência da ilicitude no nível de um professor, mas como toda pessoa vê o ilícito. Pois, qualquer pessoa sabe que é ilícito matar uma pessoa. É como o leigo compreende a ilicitude.
Finalismo – Welzel (pronúncia = veltizel)
Essa teoria Nasceu em 1939 da obra de Hans Welzel indo até a década de sessenta.
A grande novidade é que para ele o fato típico é objetivo e subjetivo. A grande novidade apresentada por Welzel foi o aspecto subjetivo.
Até então as correntes tinham trabalhado apenas com uma dimensão a objetiva.
Ele apresentou a dimensão subjetiva do fato típico.
99% dos livros de direito penal brasileiro seguem essa metodologia (arcaica).
Para ele o tipo penal possui duas dimensões (requisitos objetivos – dimensão objetiva e requisitos subjetivos – dimensão subjetiva):
Requisitos objetivos:
1 conduta humana - facada
2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte
3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado
4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei
Requisitos subjetivos[1]:
1 dolo
2 culpa
A partir de 1939 o dolo e culpa passaram a integrar a tipicidade subjetiva.
Tal distinção é de fundamental importância para se saber qual o delito cometido pelo agente.
Ex.: ao sair do prédio uma pessoa se depara com um sujeito colocando uma mulher à força dentro de um carro. Aquela pessoa se dirige ao delegado e narra o acontecido como sendo um delito, mas qual seria o delito? Seria estupro, atentado violento ao pudor, sequestro? Como se descobre esse delito?
R: De acordo com o dolo do agente. Somente sabendo qual o dolo do agente é possível tipificar a sua conduta.
Hoje ninguém mais nega que dolo e culpa estão no tipo. Essa é a grande descoberta de Welzel.
Funcionalismo[2] moderado / teleológico – Roxin (pronúncia = roksim)
Claus Roxin (é o maior penalista vivo do planeta) é o homem que mais influencia o direito penal desde 1970.
Para ele a tipicidade tem três dimensões. Ele cria a terceira dimensão da tipicidade.
1 objetiva
2 subjetiva (até aqui não é novidade pois é de Welzel)
3 valorativa ou normativa
Dimensão objetiva:
1 conduta humana - facada
2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte
3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado
4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei
Dimensão subjetiva
1 dolo
Obs.: Roxin faz uma correção à teoria de Welzel e tira daqui a culpa, pois esta em penal não é subjetiva. Pois, em penal, subjetivo é o que esta na cabeça do réu. Isso significa que dolo é subjetivo, mas culpa não é subjetiva é normativa.
Dimensão normativa
1 culpa
Obs.: normativo é o que depende de um juízo de valor. Por que a culpa é normativa? Ela é normativa porque quem valora se houve ou não culpa é o juiz. Isso significa que a culpa está na cabeça do juiz.
Qual é a teoria que ele inventou na dimensão normativa?
R: Ele criou de novo a teoria da imputação objetiva[3]. Essa teoria é composta por três elementos:
1 criação ou incremento de um risco proibido relevante: a conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante. Observe que ele inventou um critério de valoração da conduta[4].
2 nexo entre o risco proibido relevante criado e o resultado (nexo de imputação). Veja que esse nexo é diferente do nexo de causalidade da dimensão objetiva. O nexo de imputação liga o risco criado e o resultado.
3 que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma[5]
Ex.: um sujeito dirigindo um carro dentro do limite de velocidade não cria risco proibido. Se uma pessoa de súbito entra na frente do veículo e morre não é possível afirmar que, após valorar a conduta, o motorista do veículo é responsável pela morte. Logo, não existe homicídio. Por isso que se deve valorar a conduta. Para verificar se o agente criou ou não um risco proibido. A conduta só pode ser penalizada se ela criou um risco proibido. O motorista causou uma morte, mas não é responsável por ela. Isso se dá porque o motorista não gerou risco proibido, o fato só ficou no plano objetivo.
Ex.: outro sujeito vai até uma revendedora de veículos e compra um carro com motor potente, sai da loja em alta velocidade e, logo adiante, atropela uma pessoa. Qual a conseqüência para o motorista e para quem lhe vendeu o veículo?
R: o motorista responderá por homicídio, todavia quem lhe vendeu o veículo não responderá por qualquer conseqüência, já que vender veículos, seja eles com motores de alta performance ou não, não cria riscos proibidos.
Ex.: o sujeito chega à padaria e pede o maior pão que há. O padeiro pergunta para que ele quer um pão daqueles, ele responde que é para envenenar a sogra, e acaba envenenando e matando a megera. O padeiro responderá pelo homicídio?
R: não porque vender pão não cria risco proibido.
Ex.: o taxista está no ponto e chega uma pessoa e lhe contrata para que ele faça uma corrida até determinado ponto, no caminho o passageiro confessa para o taxista que está indo matar uma pessoa, ao chegar paga a corrida e desce do veículo, o taxista recebe e vai embora, o agente mata a pessoa conforme havia falado. O taxista será partícipe no homicídio?
R: não, porque o seu ato não criou risco proibido. Prestar serviço de transporte não cria risco proibido, mesmo que o passageiro lhe confesse que está indo matar uma pessoa o taxista estará praticando um ato permitido.
Já, se o passageiro conta para o taxista seu plano, acerta com o ele a corrida para que lhe promova o deslocamento até o local e lhe aguarde a execução para que proporcione a sua fuga, será uma situação diferente. Nesse caso, o taxista será partícipe no crime de homicídio.
Outro exemplo seria se o agente chegasse ao ponto de táxi e confessando querer matar determinada pessoa sem saber onde a mesma mora, o taxista se oferece para levá-lo até o local e indicar onde está a pessoa. Nesse caso, também será partícipe porque deu informações precisas que possibilitaram a concretização do homicídio.
Veja que nos dois últimos casos o taxista cria riscos proibidos.
Ex.: o sobrinho, querendo matar o tio do qual é único herdeiro, programa-lhe uma excursão para um local onde caem muitos raios. O planejamento se dá de forma minuciosa após verificar o local mais atingindo pelo evento da natureza, bem como o período e dia mais provável para tais acontecimentos. O tio vai para a excursão e, atingido por um raio, morre. Nesse caso o sobrinho responderá por homicídio?
R: Não, porque, mesmo havendo o dolo inequívoco de matar o tio, o seu comportamento não cria riscos proibidos, programar uma excursão é um risco permitido. Por exemplo, se eu programo uma excursão para uma pessoa (sogra) ir para o Iraque eu não crio um risco proibido.
Ex.: em um jogo de futebol um jogador quebra a perna do outro. Responderá o jogador por lesão corporal?
R: não, porque jogar bola cria apenas riscos permitidos. E o que está permitido não é penalmente responsabilizado.
Ex.: um médico que pratica uma cirurgia pratica, uma conduta que gera um ferimento, há uma um nexo entre sua conduta e o resultado, sua conduta é formalmente típica, contudo não é valorativamente típica. Não é imputável tal conduta.
Ex.: a lei permite a morte sem que seja valorativamente típico. A mulher que é estuprada pode matar o feto, porque a lei permite, logo é um risco permitido.
Obs.: esses requisitos criados por Roxin não existiam no direito penal até então.
Funcionalismo reducionista – Zaffaroni
Em 1980, Zaffaroni desenvolve o funcionalismo reducionista, para ele a tipicidade é objetiva ou sistemática e subjetiva e acompanha Roxin afirmando que além das duas primeiras dimensões há uma terceira dimensão valorativa. Contudo esta dimensão é composta por duas coisas:
1 imputação objetiva (Roxin)
2 resultado jurídico (aqui se encontra o novo elemento)
O que é resultado jurídico em direito penal?
R: É a ofensa ao bem jurídico. Essa ofensa pode se dar por lesão ou perigo concreto.
Quantos resultados existem em direito penal?
R: São dois resultados:
a) resultado naturalístico[6] (na parte objetiva)
b) resultado jurídico[7] (na parte valorativa)
Na tentativa de homicídio qual o resultado jurídico?
R: Perigo real efetivo e concreto ao bem jurídico vida.
Obs.: normalmente todo resultado naturalístico se converte num resultado jurídico. Todavia, há situações excepcionais em que se gera o resultado morte e que não é juridicamente desaprovado. São exemplos os casos de aborto no caso de estupro e quando há risco de vida para a mãe (há o resultado morte, contudo não há um resultado jurídico).
Ex.: o dono de um aparelho celular, sem mais querer possuí-lo, o abandona, uma pessoa pega o celular abandonado. Há um resultado naturalístico, contudo não gera um resultado jurídico.
Aqui é que se enquadrará o aborto anencefálico. O STF decidirá em abril (ADPF 54). O STF decidirá que não é crime com base na teoria constitucional do delito.
LUIZ FLÁVIO GOMES
O Resultado jurídico depende de seis requisitos:
1 resultado concreto (não se admite perigo abstrato em direito penal)[8]
Ex.: arma de fogo sem munição é crime? Tudo depende de que premissa se parte. Se adepto da corrente que admite perigo abstrato há crime. Se partir da premissa de que só há perigo concreto, não haverá crime. Aqui, nesse requisito, entra a decisão do STF citando o LUIZ FLÁVIO GOMES afirmando que não é crime no HC 81057.
2 resultado jurídico transcendental (o resultado tem que atingir terceiras pessoas – princípio da alteralidade[9]). O princípio da alteralidade significa atingir terceiros. Logo, se o sujeito só afeta bens jurídico próprios não há crime (ex.: tentativa de suicídio).
3 resultado jurídico relevante ou grave. Se o resultado for insignificante não há crime porque o fato não é típico. Aqui se encaixa o princípio da insignificância (STF HC 84412).
4 resultado jurídico intolerável. Se o resultado naturalístico é tolerável não há crime (ex.: aborto do feto anencefálico).
5 o resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado. Isto é, tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado.
Ex.: o agente que, vendo uma pessoa às margens de uma piscina, a empurra na água e esta acaba morrendo afogada. Responderá por homicídio, seja na modalidade dolosa ou culposa, a depender da intenção do agente.
No entanto, se uma terceira pessoa que não sabe nadar salta na piscina, para tentar salvar a pessoa que foi empurrada, e acaba também morrendo, o agente não responderá pelo terceiro que pulou por conta própria, porque o agente não criou risco em relação ao terceiro. Ele só responderá pelo resultado que tem nexo com sua ação.
6 o resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma.
Teoria Constitucionalista do Delito – Luiz Flávio Gomes
Luiz Flávio Gomes sistematiza as teses de Roxin e de Zaffaroni.
A tipicidade é:
1 formal (é a parte objetiva)
1 conduta humana - facada
2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte
3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado
4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei
2 Material (possui dois elementos)
1 juízo de valoração da conduta
Qual é o critério que o juiz usa para valorar uma conduta?
R: Riscos proibidos e riscos permitidos.
2 juízo de valoração do resultado jurídico
Quantas são as exigências que o juiz tem que valorar para saber se o resultado jurídico corresponde materialmente a um crime?
R:
1 resultado concreto
2 resultado jurídico transcendental
3 resultado jurídico relevante ou grave
4 resultado jurídico intolerável.
5 o resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado.
6 o resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma.
3 Subjetiva
1 Dolo
2 intenções especiais
O fundamento de tudo isso esta na teoria tridimensional do direito. Pois, para o saudoso Miguel Reale direito é fato, valor e norma.
Norma
A norma é primária ou secundária.
A norma primária é dirigida a todos. Possui generalidade.
Norma secundária é dirigida ao juiz. Ele é que determina que o juiz deverá aplicar a pena, desde que violada a norma.
O juiz irá ler a lei e da lei extrairá a norma.
Ex.: Lei: art. 121 – matar alguém. Norma: é proibido matar.
A norma primária possui dois aspectos;
1 aspecto valorativo (qual é o valor protegido pela norma? No art. 121 é a vida, no art. 155 é o patrimônio, no art. 213 a liberdade sexual)
2 aspecto imperativo
Fato
Todo fato tem que estar de acordo com a lei que viola a norma que afeta o bem jurídico.
Todo crime tem que ter um fato, tem violar uma norma e tem que ter um valor protegido pela norma.
Fato de acordo com o descrito na lei que viola uma norma que possui um valor.
[1] Aqui está a novidade com dois requisitos subjetivos. Até então dolo e culpa estavam na culpabilidade. Eles explicavam que dolo e culpa eram a forma de realização do fato (dolo = intencional; culpa = sem intenção). Welzel criticou as correntes anteriores e separou o dolo e a culpa colocando-os no plano subjetivo. Pois afirma que para enquadrar a conduta é necessário penetrar no campo subjetivo.
[2] Hoje as grandes novidades do direito penal são as correntes funcionalistas.
[3] Essa teoria independe do dolo do agente.
[4] Já se estudava no direito penal a conduta (como primeiro requisito objetivo), mas não é só conduta, segundo ele, essa conduta tem que ser valorada, pois só está proibida a conduta que cria um risco proibido.
[5] Exemplo dos ciclistas: foi a partir desse exemplo ocorrido na Alemanha que Roxin criou esse requisito. Em um caso real, dois ciclistas passeavam no meio da noite sem farol em suas bicicletas, quando o da frente atropelou e matou uma pessoa. O promotor denunciou os dois o primeiro por ter matado e o segundo porque, se ele tivesse farol teria iluminado o da frente e teria evitado a morte da vítima. O segundo ciclista foi condenado em todas as instâncias, mas foi absolvido na Corte Superior sob o fundamento de que o farol da bicicleta do segundo ciclista só serviria para evitar acidentes com a sua bicicleta e não de outra bicicleta diferente da sua.
[6] No homicídio: a morte é um resultado naturalístico.
[7] No homicídio: lesão ao bem jurídico vida é o resultado jurídico.
[8] Contudo, o próprio LUIZ FLÁVIO GOMES ensina que na hora do concurso deve-se expor os dois posicionamentos, pois parte da corrente admite perigo abstrato em direito penal.
[9] É diferente de princípio da alternatividade, este vale para os crimes de conteúdo múltiplo ou variável (crime que tem vários verbos – ex.: art. 33 da Lei 11.343/06). O princípio da alternatividade resolve que se o agente realiza vários verbos no mesmo contexto fático o crime é único. Isso se dá porque os verbos são alternativos.
