QUESTIONÁRIO DA PRIMEIRA UNIDADE DA DISCIPLINA DE DIREITO EMPRESARIAL II

Matéria: Aspectos históricos do Direito Falimentar, Disposições Preliminares da Lei 11.101/2005, Recuperação Extrajudicial, Recuperação Judicial, Administrador Judicial, Comitê de Credores e Assembleia Geral de Credores.

1)      Como era a execução concursal do devedor na Roma antiga?

2)      No direito romano havia uma espécie contratual denominada “nexum”. Discorra sobre ela?

3)      Qual a importância da Lex poetelia papiria para o direito falimentar?

4)      Segundo historiadores, o Código de Justiniano previa uma execução especial chamada missio in possessi bonorum. Comente esse instituto.

5)      Qual era o caráter do direito falimentar no direito antigo, e qual a sua finalidade precípua?

6)      Qual foi a importância da codificação napoleônica para o Direito Comercial?

7)      O desenvolvimento econômico vivenciado a partir da Revolução industrial, que findou sendo conhecido por globalização, dá novos rumos ao direito falimentar, que abandona o caráter punitivo. Fale sobre esses novos rumos.

8)      Atualmente, a grande preocupação do direito falimentar envereda para a preservação da empresa, ofertando-se ao devedor em crise todos os instrumentos necessários à sua recuperação, reservando-se a falência apenas para os devedores irrecuperáveis. Discorra sobre o princípio da preservação da empresa.

9)      Como surgiu a expressão “bancarrota”? Qual a sua ligação com o termo “falência”?

10)  Fale sobre o Alvará de 1756, promulgado por Marques de Pombal.

11)  Como surgiu o Código Comercial de 1850? O que regulamentava a parte terceira desse diploma legal?

12)  Quais foram as críticas tecidas pela doutrina acerca do direito falimentar previsto na terceira parte do Código Comercial de 1850?

13)  O direito falimentar foi regulado por outros diplomas legais, tais como o Decreto 917/1890 e o Decreto-lei 7.661/1945, findando na Lei 11.101/2005. Em que cenário surge a nova lei de recuperação e falência?

14)  A Lei 11.101/2005 apresenta nítida influência do princípio da preservação da empresa. É possível afirmar que esse princípio tem origem, ainda que remota, na Constituição da República Federativa?

15)  Qual a natureza jurídica da falência? É um instituto de direito material ou processual? É uma lei adjetiva ou substantiva?

16)  Quais são os agentes sujeitos ao regime falimentar?

17)    Relacione as pessoas não subordinadas ao regime falimentar disciplinado pela Lei 11.101/2005?

18)  Sociedade cooperativa pode falir?

19)  O inciso II do art. 2º da Lei 11.101/2005 exclui determinadas instituições da incidência da nova Lei. Por que essa norma deve ser interpretada com cuidado?

20)  Qual o juízo competente para homologar o plano de Recuperação Extrajudicial, deferir a Recuperação Judicial ou decretar a Falência? Quais as teorias apontadas pela doutrina? Dentre elas, qual é a que prevalece? Justifique com exemplos.

21)  O que era necessário para que o devedor obtivesse à concordata (instituto previsto na legislação anterior)? Ou seja, ele dependia da anuência dos credores?

22)  Na concordata havia apenas dois instrumentos possíveis para a recuperação da atividade empresarial (a remissão e a dilação). A Lei 11.101/2005, com o instituto da recuperação, apresentou um rol bastante extenso de instrumentos recuperatórios. Em qual artigo esse rol está previsto? Esse rol é taxativo? Cite seis desses instrumentos.

23)  O Decreto-lei 7.661/1945 previa a concordata suspensiva que podia ser pleiteada após a sentença que decretava a falência. Essa regra foi mantida com a recuperação judicial? Qual o último momento para se requerer a recuperação da empresa? Qual é o dispositivo da Lei 11.101/2005 que trata do assunto?

24)  Conforme o Decreto-lei 7.661/1945, era possível a realização de concordata extrajudicial? Qual era a consequência a que estava sujeito o devedor que tentasse realizar um acordo extrajudicial com seus credores? Como ficou conhecido esse acordo informal? A nova Lei passou a admitir essa possibilidade? Qual o nome desse novel instituto?

25)   É possível a realização de recuperação extrajudicial sem a homologação judicial?

26)  Qual a consequência da homologação da recuperação extrajudicial?

27)  Quais são os requisitos para que o empresário possa requerer a homologação judicial recuperação extrajudicial de sua atividade?

28)  Qual é a crítica que pode ser feita ao texto do caput do art. 161 da Lei 11.101/2005?

29)  Após o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial é possível falar em desistência por parte de que a ale aderiu?

30)  O que ocorre se houver rejeição à homologação do plano de recuperação extrajudicial? O que o juiz deve fazer nesse caso?

31)  Quando a homologação do plano de recuperação extrajudicial é facultativa? Quando ela é obrigatória?

32)  Quais créditos que não são abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial?

33)  A lei proíbe que os credores excluídos da recuperação extrajudicial participem voluntariamente do plano de recuperação?

34)  O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial suspende ações, execuções ou direitos? Ele impossibilita o pedido de decretação de falência por aqueles não sujeitos ao plano?

35)  Qual o recurso cabível contra a sentença que homologa o plano de recuperação extrajudicial?

36)  Qual o objetivo da recuperação judicial?

37)  Quais os requisitos para o pedido de processamento da recuperação judicial?

38)  O que o juiz deve fazer se o devedor não demostrar o preenchimento de tais requisitos?

39)  Quais os documentos que devem instruir o pedido de recuperação judicial?

40)  Como deve ser a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira? Qual o objetivo dessa exposição?

41)  Quais são os créditos sujeitos à recuperação judicial?

42)  Liste os créditos excluídos da recuperação judicial?

43)  Como deve ser publicado o despacho de deferimento do processamento da recuperação judicial? O que deve conter esse despacho? Quais os seus efeitos?

44)  Quais as consequências da publicação do despacho de deferimento do processamento da recuperação judicial para o devedor e para os credores?   Ou seja, quais os atos que devem ser realizados tanto pelo devedor como pelos credores? A quais prazos estão sujeitos?

45)  Ao deferir o processamento da recuperação judicial, “todas” as ações e execuções contra o devedor serão suspensas por um prazo de 180 dias. Quais as ações não serão suspensas?

46)  Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 11.101/2005, a fim de garantir o direito do credor, o que poderá fazer o juiz do foro onde tramita ação ilíquida?

47)  Após o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial, o devedor pode desistir do pedido? Existe exceção?

48)  Em que momento da recuperação judicial o Ministério Público deve ser intimado?

49)  O plano de recuperação judicial deve ser apresentado por quem? Qual o momento que ele deve ser apresentado?

50)  Qual a consequência da não apresentação do plano dentro do prazo?

51)  O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para o pagamento de quais créditos?

52)  O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a trinta dias para o pagamento de quais créditos?

53)  Quem poderá apresentar objeção ao plano de recuperação judicial? Qual o prazo para sua apresentação? Qual o termo inicial desse prazo?

54)  O que o correrá se a Assembleia Geral de Credores rejeitar o plano de recuperação apresentado?

55)  Sendo aprovado o plano o devedor já pode começar a cumpri-lo? Qual o posicionamento jurisprudencial majoritário acerca da exigência de certidões negativas de débitos?

56)  Concedida a recuperação judicial, por quanto tempo o devedor permanecerá em recuperação judicial? Qual a consequência do descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano durante o período previsto no art. 61 da Lei 11.101/2005? Sendo cumpridas todas as obrigações durante tal período o que deve fazer o juiz ao final do prazo?

57)  Qual o recurso cabível contra a decisão que concede a recuperação judicial?

58)  A nomeação do Administrador Judicial é obrigatória na recuperação judicial?

59)  Quem poderá ser nomeado Administrador Judicial? Qual o seu papel na recuperação judicial? Ele poderá administrar a empresa? Em qual momento isso pode ocorrer?

60)  Em quais casos o Administrador Judicial poderá ser destituído? Quais as consequências da sua destituição?

61)  Na recuperação judicial poderá existir uma figura chamada “Gestor Judicial”. Quando ele surgirá? Qual a sua função? Como ele é nomeado?

62)  Após a distribuição do pedido de recuperação judicial o devedor poderá aliena ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente? Existindo ressalva, qual a formalidade que deve ser seguida? Existe outra exceção?

63)   O Comitê de Credores é órgão remunerado?

64)  Qual a composição do Comitê de Credores?

65)  Em quais casos membro do Comitê de Credores poderá ser destituído? Quais as consequências da sua destituição?

66)   Quem irá presidir a Assembleia Geral de Credores?

67)  Qual a composição da Assembleia Geral de Credores?

68)  Quais as atribuições da Assembleia Geral de Credores na recuperação judicial?

69)  O plano especial de recuperação judicial, previsto no art. 71 da Lei 11.101/2005, limitar-se-á a quais condições?

70)  Nos termos do art. 72 da Lei 11.101/2005, é imprescindível a convocação de assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano especial de recuperação judicial?

71)  O pedido de recuperação judicial, com base em plano especial, provocará a suspensão do curso da prescrição e das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano? Apresente a fundamentação legal.

72)  O que ocorrerá se os credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários apresentarem objeções ao plano especial de recuperação judicial?

73)  Em 1965, foi realizada na França, pela Inspetoria-Geral de Finanças francesa, uma pesquisa que resultou em um relatório a respeito dos mecanismos de falência e seu regulamento judicial. Esse relatório é considerado um marco para o direito falimentar. Aponte algumas conclusões que chegou esse estudo.

74)  Movido por uma depressão econômica conhecida mundialmente, qual foi o primeiro país a introduzir em seu ordenamento jurídico normas que visavam a recuperação e não a liquidação da empresa?

75)   Em 25 de janeiro de 1985, entra em vigor na França o procedimento de recuperação judicial (redressement judiciaire) sendo que a exclusiva satisfação dos credores não era mais a prioridade da lei. Quais as características desse instituto?

76)  Quais são os quatro procedimentos existentes no sistema francês que podem ser aplicados, atualmente, às empresas em dificuldades?

77)  Inspirado em um antigo sistema francês da suspensão provisória de ações e apuração coletiva do passivo, e influenciado pelo direito norte-americano, o procedimento francês da salvaguarda visa evitar a insolvência do devedor colocando-o sobre proteção judiciária. Quais as principais vantagens desse procedimento?

78)  Porque o Chandler Act (uma lei norte-americana de 1938) foi tão importante para o instituto da recuperação de empresas?

79)  Quais foram as duas inovações fundamentais introduzidas pelo Chandler Act em matéria de reorganização societária nos Estados Unidos da América?

80)  Sabe-se que, nos Estados Unidos, o Ato de Reforma de 1978 (Bankruptcy Reform Act of 1978) que, juntamente com outras emendas realizadas em 1984, 1986 e 1994, resultou no Código de Falências (Bankruptcy Code). Esse diploma legal sofreu duras críticas. Aponte as críticas levantadas pela classe dos credores e pelos representantes do Judiciário norte-americano.

81)  Qual a filosofia do modelo utilizado no direito norte-americano, atualmente, para as sociedades em crise?

82)  Discorra sobre a figura do U. S. Trustee na reorganização norte-americana.

83)  Teça um breve cotejamento entre o U. S. Trustee (direito norte-americano) e o Administrador Judicial (direito brasileiro).

84)  Qual a figura da reorganização norte-americana que se aproxima ao gestor judicial da recuperação judicial brasileira? Comente as semelhanças.

85)  Quais as diferenças entre o Comitê de Credores da Lei 11.101/2005 e o Comitê de Credores da reorganização norte-americana?

86)  É possível afirmar que o plano de reorganização do direito norte-americano se assemelha ao plano de recuperação judicial? Aponte duas semelhanças e duas diferenças.

87)  Ao alterar a legislação que trata das empresas em crise (Lei 11.101/2005), o Brasil, ao estabelecer o instituto da recuperação judicial, aproximou-se mais ao modelo norte-americano ou ao modelo francês? Justifique sua resposta.

88)  Sabe-se que, em abril de 2001, o Banco Mundial de Desenvolvimento publicou, o Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditors Right Systems, que é um relatório acerca de princípios para uma recuperação ou liquidação eficazes que devem ser adotados por países em desenvolvimento. Esse documento influenciou decisivamente a Lei 11.101/2005. Cite cinco princípios que constam desse relatório.

89)  Segundo a doutrina, qual o objetivo imediato desse estudo feito pelo Banco Mundial?

90)  O modelo da recuperação extrajudicial se assemelha mais ao modelo norte-americano ou ao modelo francês?

91)  No “Caso Varig” os prazos, previstos na Lei 11.101/2005, foram rigorosamente seguidos?

92)  Quais foram os fundamentos para alegados pelo juiz da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro para mitigar os prazos previstos na Lei 11.101/2005, para a recuperação judicial?

93)  A mitigação dos prazos pode ser apontada como um dos fatores que contribuíram para o insucesso da recuperação judicial da Varig?

94)  Dentro os motivos apontados pelo Juiz da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, para a mitigação dos prazos previstos na Lei 11.101/2005, estava a manutenção dos postos de trabalho. Tal medida conseguiu “salvar” os postos de trabalho da Varig?

95)  Caso os prazos da lei tivessem sido seguidos, rigorosamente, em que momento teria sido decretada a falência da Varig?

96)  Quais foram as principais ações da controladora da Varig que findaram por prejudicar a recuperação judicial daquela empresa?

97)  Qual foi o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca sucessão fiscal e trabalhista na venda de ativos separados da sociedade em recuperação judicial? Essa decisão está em consonância com o que determina a Lei 11.101/2005?

98)  Qual o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do juízo competente para o conhecimento das matérias que envolvam empresa em recuperação judicial?

99)  Quantos planos de recuperação judicial foram propostos no “Caso Varig”? É possível afirmar que a quantidade de planos propostos prejudicou a recuperação judicial daquela empresa? Quais foram os motivos da não implementação dos primeiros planos?

100) Quais medidas preventivas poderiam ter sido adotadas para evitar o crítico estado de insolvência em que chegou a Varig? 

NOTAS DE AULA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Teoria da cegueira deliberada / instruções da avestruz / “willful blindness doctrine” / “ostrich instructions”.

 (Lições de Renato Brasileiro)

Caso concreto: A trabalha em uma imobiliária. B chega querendo comprar uns imóveis com dinheiro (pagamento à vista) e solicita que tais imóveis sejam colocados em nome de seus parentes. Nesse momento B chega para A e pergunta: “cara, tu quer saber de onde vem esse dinheiro?”. A responde: não me fala nada, não quero nem saber.

A doutrina defende que, nesse caso, o A responde por dolo eventual em relação ao crime de ocultação dos valores produto do crime.

Essa teoria já foi usada no Brasil no caso do banco central de Fortaleza. A quadrilha comprou vários veículos e pagaram em dinheiro.

Essa teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente, de maneira deliberada, procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual.

Obs.: vender um simples televisor para o criminoso não significa o dolo eventual. Exige-se que a quantia seja expressível (fora do comum).

NOTAS DE AULA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Crítica à sumula 714 do STF

Vejamos o teor do verbete:

714. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

É possível entender que seria tecnicamente correto ter adotado o termo “alternativa” ao invés de “concorrente”. Mas, o que é legitimação alternativa?

R: Uma vez impetrada a queixa o MP não poderá impetrar ação penal pública.

No Inquérito 1939, decidiu o STF que: se o servidor público ofendido em sua honra apresenta representação ao MP, optando pela ação pública condicionada à representação estaria preclusa a instauração de ação penal privada. Portando, é possível dizer que nesse caso a legitimação seria alternativa, e não concorrente:

a)     Primeiro, porque dependendo de representação, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofício;

b)     Em seguida, cabe ao ofendido escolher entre a representação e o oferecimento de queixa.

Por último, nos casos de sucessão processual, há concorrência entre cônjuge, descendente, ascendente ou irmão. (art. 36, CPP).

NOTAS DE AULA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princípios da Ação Penal

 (Lições de Renato Brasileiro)

Ação Penal Pública	Ação Penal Privada
Ne procedat iudex ex officio Não existe ação penal de ofício.	Ne procedat iudex ex officio Não existe ação penal de ofício.
Ne Bis In Idem Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: filme “Golpe de Mestre” – nesse caso houve um novo fato natural. Aqui ele poderia ser processado. Ex.: 2 o agente foi processado e absolvido e transitou em julgado em juízo incompetente. Decisão absolutória ou que declara extinta a punibilidade, mesmo que com vício de incompetência absoluta, é capaz de produzir seus efeitos, impedindo que o agente seja novamente processado pela mesma imputação. Isso se dá porque não há revisão criminal em favor da sociedade (STF HC 86606; HC 92912).	Ne Bis In Idem Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: filme “Golpe de Mestre” – nesse caso houve um novo fato natural. Aqui ele poderia ser processado. Ex.: 2 o agente foi processado e absolvido e transitou em julgado em juízo incompetente. Decisão absolutória ou que declara extinta a punibilidade, mesmo que com vício de incompetência absoluta, é capaz de produzir seus efeitos, impedindo que o agente seja novamente processado pela mesma imputação. Isso se dá porque não há revisão criminal em favor da sociedade (STF HC 86606; HC 92912).
Princípio da intranscendência A ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito.	Princípio da intranscendência A ação penal só pode ser proposta contra o provável autor do delito.
Princípio da oficialidade Consiste na atribuição aos órgãos do Estado legitimados para a persecução penal	Nenhum dos três princípios correspondentes será aplicado porque a acusação é particular
Princípio da autoridade O exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais.
Princípio da oficiosidade Deve a autoridade estatal agir de ofício.
Princípio da obrigatoriedade ou da legalidade processual Não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quando constada a presença de conduta delituosa e das condições da ação penal. Quais são as exceções a esse princípio? R: a) transação penal (art. 76, Lei 9.099/95) nesse caso o princípio passa a ser chamado de discricionariedade regrada;   b) acordo de leniência / acordo de brandura ou doçura (é uma espécie de colaboração premiada em crimes econômicos art. 35-C, Lei 8.884/94 – “impede o oferecimento da denúncia”); c) REFIS ou PAES – o parcelamento do débito tributário suspende a pretensão punitiva, o pagamento integral extingue a punibilidade (art. 9°, Lei 10.684/03); d) Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (Lei de ação civil pública – enquanto a parte cumpre o acordo não se oferece a denúncia).	Princípio da oportunidade ou conveniência Mediante critérios de oportunidade ou conveniência o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa. “strepitus judicii” (escândalo do processo) Como é que essa oportunidade se manifesta? R: a) O ofendido deixa de exercer o direito de ação penal privada pelo decurso do prazo (decadência). b) Renúncia ao direito de queixa; c) Arquivamento do inquérito.
Princípio da indisponibilidade O MP não pode desistir da ação penal proposta e nem do recurso que haja interposto. (art. 42 e o art. 576, CPP) Qual é a exceção a esse princípio? R: É a suspensão condicional do processo. (art. 89, Lei 9.099/95) Ex.: Lei 8.137/90 art. 5°- pena de multa alternativa. Obs.: mesmo que a pena mínima seja superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa.	Princípio da disponibilidade O querelante pode dispor da ação penal privada, mediante: a) perdão do ofendido (depende de aceitação); b) perempção; c) desistência da ação (depende de concordância do acusado).
(in) Divisibilidade (aqui há uma enorme controvérsia na doutrina) Doutrinadores como o professor Denílson Feitosa e o professor Pacchelli defendem que vige o princípio da indivisibilidade na ação penal pública. Sendo o seguinte: o MP pode oferecer contra alguns suspeitos, sem prejuízo do aprofundamento das investigações em relação ao demais. (prevalece na jurisprudência) (STJ – Resp 388473) Luiz Flávio Gomes e Fernando Capez entendem que na ação penal pública vige o princípio da indivisibilidade. Havendo elementos de informação o MP é obrigado a oferecer denúncia contra todos os acusados.	Princípio da indivisibilidade O processo de um obriga ao processo de todos.  Renúncia ou perdão a um dos coautores se estende aos demais. Quem é que fiscaliza esse princípio? R: o MP deve fiscalizar esse princípio (art. 48, CPP). Como se faz essa fiscalização? R: Nesse caso, o MP NÃO pode aditar a queixa para incluir coautores, pois não tem legitimidade ativa, deve, portanto, pedir a intimação do querelante para que adite a queixa, sob pena de a renúncia concedida a um dos coautores estender-se aos demais.

NOTAS DE AULA DE DIREITO PENAL

Erro na execução / “aberratio ictus”:

 (Lições de Rogério Sanches)

Previsão legal: art. 73, CP.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução atinge pessoa diversa da pretendida, porém corretamente representada (ele executa mal o alvo bem representado).

A clara diferença entre o art. 20 § 3° e o art. 73, ambos do CP, é que no primeiro ele representa mal, porém executa bem; no último ele representa bem, no entanto executa mal.

Obs.: Só se aplica o art. 73 quando o erro envolver pessoas.

ü  Se o erro envolve coisa – coisa = erro sobre o objeto

ü  Se o erro é pessoa – coisa = ver adiante

ü  Se o erro é coisa – pessoa = art. 74

ü  Se o erro é pessoa – pessoa = art. 73

Consequências: as mesmas do erro sobre a pessoa. Com uma observação se for também atingida a vítima pretendida aplica-se o art. 70 (concurso formal de delitos).

Obs.: a doutrina moderna admite duas espécies de “aberratio ictus”:

1)     Erro na execução em sentido estrito: a pessoa visada está no local da execução. (é a falta de pontaria)

2)     “Aberratio ictus” por acidente: a pessoa visada pode não estar no local da execução. (ex.: coloca-se uma bomba no carro do desafeto, mas quem acaba morrendo é o manobrista).

Ex.: uma mulher querendo matar o marido coloca veneno na marmita dele. Ele vai para a obra e esquece a marmita em casa e quem come é seu filho.

O empregado público e o instituto da estabilidade

Este ensaio busca examinar se a estabilidade é garantia do empregado público ou se este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso.

Em primeiro plano, antes de tecer comentários sobre o instituto jurídico do emprego público, introduzido na Carta Magna pelas revisões constitucionais que cuidaram da Reforma Administrativa do Estado, iniciadas pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, é importante estabelecer a distinção entre cargos públicos e empregos públicos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello[1], são cargos públicos “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei”. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime institucional de natureza não-contratual.  Por outro lado, “empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.” Os empregados públicos “sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente é a mesma que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.”

Feitas tais considerações, faz-se oportuno assinalar que os empregos públicos poderão compor as pessoas jurídicas de direito público, mas deverão figurar com exclusividade nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Governamentais de direito privado).

Leciona José dos Santos Carvalho Filho[2] que “o recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme disposto no art. 37, II, da Lei Fundamental.” Ensina, ainda, que “o vínculo laboral do emprego público tem natureza contratual  e se formaliza pela celebração de contrato de trabalho por prazo indeterminado.”

No que concerne ao instituto da estabilidade, cumpre observar que é direito outorgado ao servidor público estatutário – ocupante de cargo público – que, nomeado, permanece no serviço público por um lapso temporal mínimo de três anos de efetivo exercício. Vale assinalar que a regra da estabilidade, contida no artigo 41 da Constituição Federal, refere-se a servidor nomeado, e o seu § 1º dita que o servidor estável só perderá o seu cargo por sentença judicial ou processo administrativo. Ora, como bem preleciona José dos Santos Carvalho Filho[3], “a nomeação e o cargo, são figuras típicas do regime estatutário, com isso resta claro que não alcança, por conseguinte, os servidores de regime diverso.”

Corroborando o assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] critica o inciso I do enunciado 390 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que ‘o servidor celetista da Administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no artigo 41 da CF/1988.’ A professora da USP leciona  que “esse entendimento já era difícil de ser aceito na redação original do artigo 41 da Constituição. Quiçá nos tempos atuais, haja vista que a Emenda  Constitucional nº 19 de 1998, só assegura estabilidade ao servidor nomeado para cargo de provimento efetivo. Com isso, não mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo).”

É de bom alvitre observar, nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.ESTABILIDADE. C.F., art. 41. I. - A norma do art. 41, C.F., conferidora de estabilidade, tem como destinatário o servidor público estatutário exercente de cargo público. Inaplicabilidade aos empregados de sociedade de economia mista. II. - Inocorrência de ofensa ao art. 37, II, C.F. III. - Agravo não provido. (RE 242069 AgR / PE, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 22/11/02)[5] (grifos nossos)

Cabe destacar que o fato de o empregado público se submeter a concurso para ingresso na Administração não significa direito à estabilidade. Visto que, o concurso público – forma de selecionar os melhores candidatos e requisito constitucional de admissibilidade para se ingressar no serviço público – não está atrelado ao instituto da estabilidade, que é uma garantia do servidor estatutário que preenche os requisitos exigidos pela Constituição Federal.

No que se refere à dispensa do empregado público, no âmbito da Administração Federal, o artigo 3º, da Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, reza que o contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da Consolidação das Leis do Trabalho; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art. 169, da Constituição Federal; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo. Entende José dos Santos Carvalho Filho[6] que “essas regras indicam que, além de ficar excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador – não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho –, a atividade de desfazimento do vínculo por parte da Administração é ato vinculado. O que não se admite,  em nenhuma hipótese, é a rescisão contratual ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente da valoração de conveniência e oportunidade.”

Por todo o exposto, está claro que os ocupantes de empregos públicos deverão ser contratados mediante concurso público, mas isso não significa que se sujeitam à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, uma vez que a relação que possuem com a Administração tem natureza contratual e basicamente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho. No entanto, isso não significa que, na esfera da Administração Federal, possam ser dispensados fora das hipóteses legalmente previstas.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=empregado%20p%FAblico%20estabilidade&base=baseAcordaos

---

[1] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 246-247.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 621.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 522.

[5]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=empregado%20p%FAblico%20estabilidade&base=baseAcordaos. Acesso: 28.10.2009.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567.

 

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MATEUS, Sergio. O empregado público e o instituto da estabilidade. sergiomateus.blogspot.com, Boa Vista, 7 nov. 2010. Disponível em: <http://sergiomateus.blogspot.com>. Acesso em: .

NOTAS DE AULA DE DIREITO PENAL

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES)

(Lições de Rogério Sanches)

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5°, CRFB/88).  Há, no entanto, pessoas que em virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

Nunca dizer que a pessoa possui foro privilegiado. O correto é foro por prerrogativa de função.

Privilégio	Prerrogativa
Exceção da lei comum, deduzida da situação de superioridade das pessoas que as desfrutam.	Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício desta.
É subjetivo e anterior a lei.	É objetiva e deriva da lei.
Tem uma essência pessoal.	Anexo à qualidade do cargo.
É poder frente à lei.	É conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracias das ordens sociais.	Aristocracias das instituições governamentais.

No Brasil o privilégio é inconstitucional. Só a prerrogativa é permitida.

IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) os chefes de governo ou de estado estrangeiro e sua família e membros de sua comitiva;

b) embaixador e sua família;

c) os funcionários do corpo diplomático e família;

d) funcionários das organizações (ONU) quando em serviço.

A imunidade diplomática tem natureza absoluta, não importa o crime, essas pessoas sempre serão imunes.

Obs.: os agentes consulares têm imunidade relativa. A sua imunidade somente abrange os delitos funcionais cometidos em razão da função (imunidade relativa).

Quais as conseqüências da imunidade?

R: O agente responderá pela conseqüência jurídica do delito do seu país de origem. O agente será processado e julgado de acordo com a lei de seu país. Imunidade não é sinônimo de impunidade.

Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.

Obs.: A imunidade diplomática não impede a investigação, nem o flagrante (esse é o momento de materialização do crime, ainda que seja para que outro país dele aproveite).

A imunidade diplomática pode ser renunciada?

R: Não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser renunciada pelo país de origem. O país pode retirar a imunidade do agente. (aconteceu nos EUA quando um diplomata Escandinavo atropelou, dirigindo em alta velocidade, uma pessoa; o país do diplomata retirou a imunidade dele, que foi processado e julgado segundo as leis dos EUA).

IMUNIDADES PARLAMENTARES

Há duas espécies de imunidades parlamentares: absoluta e relativa.

1. Imunidade absoluta / material / real / substancial / inviolabilidade / indenidade[1] (art. 53, caput, CRFB/88):

A CRFB/88 determina que os Deputados e Senadores são invioláveis “civil e penalmente”. O STF estende essa imunidade também para a seara administrativa e política.

Porque são invioláveis “suas opiniões palavras e votos”?

Natureza jurídica da imunidade absoluta:

a) Pontes de Miranda: é uma causa de exclusão de crime.

b) Basileu Garcia: é uma causa que se opõe à formação do crime;

c) Aníbal Bruno: é uma causa pessoal de exclusão de pena;

d) Magalhães Noronha: é uma causa de irresponsabilidade;

e) Frederico Marques: é uma causa de incapacidade pessoal por razões de política criminal;

f) STF: é uma causa de atipicidade – isso significa que a imunidade indiretamente se estende a coautores e partícipes não parlamentares (ex.: não será punido o Senador nem o seu assessor que o induziu).

Mas e a súmula 245 do STF?

R: Essa súmula é somente para imunidade relativa / formal.

Quais os limites da imunidade material?

R: Deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do cargo, ou seja, é imprescindível o nexo funcional.

Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar o nexo funcional é presumido.

Se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar permanece a imunidade, porém o nexo deve ser comprovado.

Obs.: Segundo o STF a imunidade absoluta é causa de atipicidade. Se o parlamentar pratica fato atípico no momento da ofensa, seria correto afirmar que não cabe legítima defesa?

R: Na legítima defesa se repele uma injusta agressão, e uma injusta agressão é uma conduta contraria ao direito, não necessariamente típica. Logo, é perfeitamente possível legítima defesa de fato atípico (é possível legítima defesa de furto de uso, é possível legítima defesa contra crime abrangido pelo princípio da insignificância).

2. Imunidade relativa / formal:

a) relativa ao foro (art. 53, § 1° da CRFB/88): desde a expedição do diploma.

Essa imunidade permanece após o fim do mandato?

R: A partir do momento que a pessoa é desprovida do cargo perderá a prerrogativa, o processo voltará à 1ª instância. O STF cancelou a súmula 394 que afrontava a CRFB/88 por ditar um privilégio que é inconstitucional. Dessarte, cessando o mandato cessará simultaneamente a imunidade relativa ao foro.

b) relativa à prisão (art. 53, § 2°, CRFB/88): salvo em flagrante de crime inafiançável.

Regra: insuscetível de prisão provisória (cabe prisão definitiva – posição do STF).

Exceção: é possível flagrante em caso de crime inafiançável (ex.: racismo). Nessa hipótese, os autos têm que ser remetidos à casa respectiva para que a mesma delibere, politicamente, pela manutenção da prisão.

A jurisprudência estende esta imunidade à prisão civil.

c) relativa ao processo (art. 53, §§ 3°, 4° e 5°, CRFB/88):

Antes da EC35/01	Depois da EC35/01
Alcançava qualquer crime, não importando se praticado, antes ou depois da diplomação.	Só alcança infração praticada após a diplomação.
O STF para processar dependia de autorização de casa respectiva.	O STF não depende de autorização para processar.
Enquanto não autorizada não corria a prescrição.	A casa legislativa respectiva pode sustar o processo não correndo a prescrição

A imunidade relativa impede a investigação do parlamentar?

R: A imunidade é processual, ela não impede a investigação. O Congresso não poderá sustar a investigação. O STF afirma que a prerrogativa extraordinária da imunidade formal não se estende e nem alcança atos investigatórios contra membros do Congresso Nacional.

d) relativa à prova (art. 53, § 6°, CRFB/88): essa imunidade alcança o parlamentar enquanto testemunha (Art. 221 do CPP), mas e se ele for investigado?

R: Se investigado não se aplica a garantia do art. 221. É a posição do STF.  Ele só marca a hora se testemunha. Se investigado ele perde tal garantia.

Parlamentar continua com as imunidades no estado de sítio?

R: Permanece, podendo ser suspensa por voto de 2/3 de seus membros, por ato praticado fora do recinto do Congresso Nacional (art. 53, § 8°, CRFB/88).

Deputado e senador que se licenciam para exercer cargo no executivo continuam imunes?

R: A Súmula 4 do STF foi cancelada, logo o parlamentar licenciado perderá a imunidade.

Deputados estaduais têm a mesma imunidade dos deputados federais?

R: A súmula 3 do STF foi superada porque o STF não aplica mais essa súmula pelo princípio da simetria (art. 27, § 1°, CRFB/88). Logo, os deputados estaduais terão imunidades absolutas e relativas assim como os deputados federais.

E os vereadores?

R: Possuem imunidades absolutas restrita ao território em que exercem a vereança. Mas, não possuem imunidades relativas.

Contudo, as constituições estaduais podem conceder aos vereadores foro especial. Existem duas nesse sentido: RJ e PI.

Quem julga o deputado federal por homicídio?

R: O STF. A CRFB/88 excepcionou-se a si mesma (o STF excepciona o júri – os dois estão previstos na CRFB/88).

Quem julga o deputado estadual por homicídio doloso?

R: O TJ. A CRFB/88 excepcionou-se a si mesma. (idem ao deputado federal).

Quem julga o vereador por homicídio doloso caso a constituição estadual preveja foro especial?

R: O Vereador vai a júri, porque a constituição estadual não pode prevalecer sobre a CRFB/88, e esta prevê o júri. Súmula 721 do STF. Prevalece o júri porque tem status constitucional.

---

[1] Sinônimo criado por Zaffaroni.