O empregado público e o instituto da estabilidade

Este ensaio busca examinar se a estabilidade é garantia do empregado público ou se este poderá ser demitido sem qualquer fundamentação, mesmo quando tenha ingressado na Administração Pública por meio de concurso.

Em primeiro plano, antes de tecer comentários sobre o instituto jurídico do emprego público, introduzido na Carta Magna pelas revisões constitucionais que cuidaram da Reforma Administrativa do Estado, iniciadas pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, é importante estabelecer a distinção entre cargos públicos e empregos públicos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello[1], são cargos públicos “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei”. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime institucional de natureza não-contratual.  Por outro lado, “empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.” Os empregados públicos “sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente é a mesma que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.”

Feitas tais considerações, faz-se oportuno assinalar que os empregos públicos poderão compor as pessoas jurídicas de direito público, mas deverão figurar com exclusividade nas pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta (Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Governamentais de direito privado).

Leciona José dos Santos Carvalho Filho[2] que “o recrutamento para o regime de emprego público exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme disposto no art. 37, II, da Lei Fundamental.” Ensina, ainda, que “o vínculo laboral do emprego público tem natureza contratual  e se formaliza pela celebração de contrato de trabalho por prazo indeterminado.”

No que concerne ao instituto da estabilidade, cumpre observar que é direito outorgado ao servidor público estatutário – ocupante de cargo público – que, nomeado, permanece no serviço público por um lapso temporal mínimo de três anos de efetivo exercício. Vale assinalar que a regra da estabilidade, contida no artigo 41 da Constituição Federal, refere-se a servidor nomeado, e o seu § 1º dita que o servidor estável só perderá o seu cargo por sentença judicial ou processo administrativo. Ora, como bem preleciona José dos Santos Carvalho Filho[3], “a nomeação e o cargo, são figuras típicas do regime estatutário, com isso resta claro que não alcança, por conseguinte, os servidores de regime diverso.”

Corroborando o assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] critica o inciso I do enunciado 390 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que ‘o servidor celetista da Administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no artigo 41 da CF/1988.’ A professora da USP leciona  que “esse entendimento já era difícil de ser aceito na redação original do artigo 41 da Constituição. Quiçá nos tempos atuais, haja vista que a Emenda  Constitucional nº 19 de 1998, só assegura estabilidade ao servidor nomeado para cargo de provimento efetivo. Com isso, não mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo).”

É de bom alvitre observar, nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.ESTABILIDADE. C.F., art. 41. I. - A norma do art. 41, C.F., conferidora de estabilidade, tem como destinatário o servidor público estatutário exercente de cargo público. Inaplicabilidade aos empregados de sociedade de economia mista. II. - Inocorrência de ofensa ao art. 37, II, C.F. III. - Agravo não provido. (RE 242069 AgR / PE, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 22/11/02)[5] (grifos nossos)

Cabe destacar que o fato de o empregado público se submeter a concurso para ingresso na Administração não significa direito à estabilidade. Visto que, o concurso público – forma de selecionar os melhores candidatos e requisito constitucional de admissibilidade para se ingressar no serviço público – não está atrelado ao instituto da estabilidade, que é uma garantia do servidor estatutário que preenche os requisitos exigidos pela Constituição Federal.

No que se refere à dispensa do empregado público, no âmbito da Administração Federal, o artigo 3º, da Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, reza que o contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da Consolidação das Leis do Trabalho; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art. 169, da Constituição Federal; 4) insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo. Entende José dos Santos Carvalho Filho[6] que “essas regras indicam que, além de ficar excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador – não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho –, a atividade de desfazimento do vínculo por parte da Administração é ato vinculado. O que não se admite,  em nenhuma hipótese, é a rescisão contratual ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente da valoração de conveniência e oportunidade.”

Por todo o exposto, está claro que os ocupantes de empregos públicos deverão ser contratados mediante concurso público, mas isso não significa que se sujeitam à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal, uma vez que a relação que possuem com a Administração tem natureza contratual e basicamente regida pela Consolidação das Leis do Trabalho. No entanto, isso não significa que, na esfera da Administração Federal, possam ser dispensados fora das hipóteses legalmente previstas.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=empregado%20p%FAblico%20estabilidade&base=baseAcordaos

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[1] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 246-247.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 621.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 522.

[5]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=empregado%20p%FAblico%20estabilidade&base=baseAcordaos. Acesso: 28.10.2009.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20 ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 567.

 

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MATEUS, Sergio. O empregado público e o instituto da estabilidade. sergiomateus.blogspot.com, Boa Vista, 7 nov. 2010. Disponível em: <http://sergiomateus.blogspot.com>. Acesso em: .

NOTAS DE AULA DE DIREITO PENAL

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES)

(Lições de Rogério Sanches)

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo privilégios pessoais (art. 5°, CRFB/88).  Há, no entanto, pessoas que em virtude das suas funções ou em razão de regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou função desempenhada pelo seu titular.

Nunca dizer que a pessoa possui foro privilegiado. O correto é foro por prerrogativa de função.

Privilégio	Prerrogativa
Exceção da lei comum, deduzida da situação de superioridade das pessoas que as desfrutam.	Conjunto de precauções que rodeiam a função e que servem para o exercício desta.
É subjetivo e anterior a lei.	É objetiva e deriva da lei.
Tem uma essência pessoal.	Anexo à qualidade do cargo.
É poder frente à lei.	É conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracias das ordens sociais.	Aristocracias das instituições governamentais.

No Brasil o privilégio é inconstitucional. Só a prerrogativa é permitida.

IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:

a) os chefes de governo ou de estado estrangeiro e sua família e membros de sua comitiva;

b) embaixador e sua família;

c) os funcionários do corpo diplomático e família;

d) funcionários das organizações (ONU) quando em serviço.

A imunidade diplomática tem natureza absoluta, não importa o crime, essas pessoas sempre serão imunes.

Obs.: os agentes consulares têm imunidade relativa. A sua imunidade somente abrange os delitos funcionais cometidos em razão da função (imunidade relativa).

Quais as conseqüências da imunidade?

R: O agente responderá pela conseqüência jurídica do delito do seu país de origem. O agente será processado e julgado de acordo com a lei de seu país. Imunidade não é sinônimo de impunidade.

Apesar de a maioria falar em causa pessoal de isenção de pena, temos corrente entendendo que se trata de causa impeditiva da punibilidade.

Obs.: A imunidade diplomática não impede a investigação, nem o flagrante (esse é o momento de materialização do crime, ainda que seja para que outro país dele aproveite).

A imunidade diplomática pode ser renunciada?

R: Não pode ser renunciada pelo diplomata, mas pode ser renunciada pelo país de origem. O país pode retirar a imunidade do agente. (aconteceu nos EUA quando um diplomata Escandinavo atropelou, dirigindo em alta velocidade, uma pessoa; o país do diplomata retirou a imunidade dele, que foi processado e julgado segundo as leis dos EUA).

IMUNIDADES PARLAMENTARES

Há duas espécies de imunidades parlamentares: absoluta e relativa.

1. Imunidade absoluta / material / real / substancial / inviolabilidade / indenidade[1] (art. 53, caput, CRFB/88):

A CRFB/88 determina que os Deputados e Senadores são invioláveis “civil e penalmente”. O STF estende essa imunidade também para a seara administrativa e política.

Porque são invioláveis “suas opiniões palavras e votos”?

Natureza jurídica da imunidade absoluta:

a) Pontes de Miranda: é uma causa de exclusão de crime.

b) Basileu Garcia: é uma causa que se opõe à formação do crime;

c) Aníbal Bruno: é uma causa pessoal de exclusão de pena;

d) Magalhães Noronha: é uma causa de irresponsabilidade;

e) Frederico Marques: é uma causa de incapacidade pessoal por razões de política criminal;

f) STF: é uma causa de atipicidade – isso significa que a imunidade indiretamente se estende a coautores e partícipes não parlamentares (ex.: não será punido o Senador nem o seu assessor que o induziu).

Mas e a súmula 245 do STF?

R: Essa súmula é somente para imunidade relativa / formal.

Quais os limites da imunidade material?

R: Deve o parlamentar agir no exercício ou em razão do cargo, ou seja, é imprescindível o nexo funcional.

Se a palavra desonrosa é proferida dentro do ambiente parlamentar o nexo funcional é presumido.

Se a palavra desonrosa ocorre fora do recinto parlamentar permanece a imunidade, porém o nexo deve ser comprovado.

Obs.: Segundo o STF a imunidade absoluta é causa de atipicidade. Se o parlamentar pratica fato atípico no momento da ofensa, seria correto afirmar que não cabe legítima defesa?

R: Na legítima defesa se repele uma injusta agressão, e uma injusta agressão é uma conduta contraria ao direito, não necessariamente típica. Logo, é perfeitamente possível legítima defesa de fato atípico (é possível legítima defesa de furto de uso, é possível legítima defesa contra crime abrangido pelo princípio da insignificância).

2. Imunidade relativa / formal:

a) relativa ao foro (art. 53, § 1° da CRFB/88): desde a expedição do diploma.

Essa imunidade permanece após o fim do mandato?

R: A partir do momento que a pessoa é desprovida do cargo perderá a prerrogativa, o processo voltará à 1ª instância. O STF cancelou a súmula 394 que afrontava a CRFB/88 por ditar um privilégio que é inconstitucional. Dessarte, cessando o mandato cessará simultaneamente a imunidade relativa ao foro.

b) relativa à prisão (art. 53, § 2°, CRFB/88): salvo em flagrante de crime inafiançável.

Regra: insuscetível de prisão provisória (cabe prisão definitiva – posição do STF).

Exceção: é possível flagrante em caso de crime inafiançável (ex.: racismo). Nessa hipótese, os autos têm que ser remetidos à casa respectiva para que a mesma delibere, politicamente, pela manutenção da prisão.

A jurisprudência estende esta imunidade à prisão civil.

c) relativa ao processo (art. 53, §§ 3°, 4° e 5°, CRFB/88):

Antes da EC35/01	Depois da EC35/01
Alcançava qualquer crime, não importando se praticado, antes ou depois da diplomação.	Só alcança infração praticada após a diplomação.
O STF para processar dependia de autorização de casa respectiva.	O STF não depende de autorização para processar.
Enquanto não autorizada não corria a prescrição.	A casa legislativa respectiva pode sustar o processo não correndo a prescrição

A imunidade relativa impede a investigação do parlamentar?

R: A imunidade é processual, ela não impede a investigação. O Congresso não poderá sustar a investigação. O STF afirma que a prerrogativa extraordinária da imunidade formal não se estende e nem alcança atos investigatórios contra membros do Congresso Nacional.

d) relativa à prova (art. 53, § 6°, CRFB/88): essa imunidade alcança o parlamentar enquanto testemunha (Art. 221 do CPP), mas e se ele for investigado?

R: Se investigado não se aplica a garantia do art. 221. É a posição do STF.  Ele só marca a hora se testemunha. Se investigado ele perde tal garantia.

Parlamentar continua com as imunidades no estado de sítio?

R: Permanece, podendo ser suspensa por voto de 2/3 de seus membros, por ato praticado fora do recinto do Congresso Nacional (art. 53, § 8°, CRFB/88).

Deputado e senador que se licenciam para exercer cargo no executivo continuam imunes?

R: A Súmula 4 do STF foi cancelada, logo o parlamentar licenciado perderá a imunidade.

Deputados estaduais têm a mesma imunidade dos deputados federais?

R: A súmula 3 do STF foi superada porque o STF não aplica mais essa súmula pelo princípio da simetria (art. 27, § 1°, CRFB/88). Logo, os deputados estaduais terão imunidades absolutas e relativas assim como os deputados federais.

E os vereadores?

R: Possuem imunidades absolutas restrita ao território em que exercem a vereança. Mas, não possuem imunidades relativas.

Contudo, as constituições estaduais podem conceder aos vereadores foro especial. Existem duas nesse sentido: RJ e PI.

Quem julga o deputado federal por homicídio?

R: O STF. A CRFB/88 excepcionou-se a si mesma (o STF excepciona o júri – os dois estão previstos na CRFB/88).

Quem julga o deputado estadual por homicídio doloso?

R: O TJ. A CRFB/88 excepcionou-se a si mesma. (idem ao deputado federal).

Quem julga o vereador por homicídio doloso caso a constituição estadual preveja foro especial?

R: O Vereador vai a júri, porque a constituição estadual não pode prevalecer sobre a CRFB/88, e esta prevê o júri. Súmula 721 do STF. Prevalece o júri porque tem status constitucional.

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[1] Sinônimo criado por Zaffaroni.

O regime dos “Recursos Especiais Repetitivos” e a repercussão geral do Recurso Extraordinário

                     O objetivo deste estudo é verificar de que maneira o disposto na Lei n. 11.672/2008, que trata dos “Recursos Especiais Repetitivos”, assemelha-se à repercussão geral do Recurso Extraordinário, bem como se a referida lei altera as hipóteses de cabimento dos Recursos Especiais.

Primeiramente, cabe trazer à baila que o instituto da repercussão geral é um instrumento de filtragem do recurso extraordinário. Ele foi adicionado ao texto da Constituição Federal de 1988 visando desafogar o Supremo Tribunal Federal, uma vez que o número excessivo de recursos extraordinários comprometia a função constitucional daquela Corte. O instituto, acrescido ao atual texto constitucional pela EC45/04, tem origem na “arguição de relevância” disposta na constituição pretérita. Ele é disciplinado pela Lei n. 11.418/06 que acrescentou os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil. Incumbe ressaltar que a repercussão geral é uma verdadeira preliminar formal do recurso extraordinário, ou seja, um requisito de admissibilidade que não reconhecido afetará todos os demais recursos extraordinários sobrestados. Com isso, se preserva a competência do STF evitando que se transforme, consequentemente, numa suposta “quarta instância”.  

                        Naturalmente, a EC45/04 e mesmo a Lei n. 11.418/06 não alcançam a competência do Superior Tribunal de Justiça, que padecia do mesmo mal: o excesso de recursos.  Uma vez que, segundo estatísticas publicadas no site do Superior Tribunal de Justiça[1], no ano de 2005 mais de 210 mil processos foram recebidos pelo Tribunal, número que foi ampliado para mais de 250mil no ano seguinte e em 2007 acabou ultrapassando a casa dos 330 mil, sendo apurado que 74% repetiam questões já pacificadas pela Corte Cidadã. Diante desse contexto é sancionada a Lei n. 11.672/2008 que introduz no Código de Processo Civil o artigo 543-C. Seu texto apresenta “disposições especiais relativas aos chamados “recursos repetitivos”, isto é, recursos especiais com fundamento na mesma questão de direito”.[2]

                        A sistemática apresentada pela Lei n. 11.672/2008, mutatis mutandis, obedece à mesma ideia do sistema da repercussão geral do recurso extraordinário, qual seja, o de amenizar o problema representado pelo excesso de demanda no Superior Tribunal de Justiça. A diferença existente entre os institutos reside no fato de que no recurso especial o que se busca é viabilizar a fixação de precedente para as causas que apresentam o mesmo fundamento jurídico. O que se procura é evitar múltiplos julgamentos para uma mesma questão de direito. Dessa forma, abona-se a celeridade na prestação jurisdicional e, consequentemente, encurta-se o caminho rumo à garantia fundamental da duração razoável do processo. Ou seja, o recurso especial passa a ter um procedimento de “julgamento por amostragem”[3], onde se escolhem determinados recursos que representarão os demais para a fixação do precedente, que poderá ser aplicado a centenas de recursos sobrestados.

                        Cumpre observar, que a Lei n. 11.672/2008, regulamentada pela Resolução n. 8/2008 do STJ, não acrescenta novo requisito de admissibilidade ao recurso especial. Uma vez que, o relator do recurso especial analisará, singularmente, os pressupostos de admissibilidade exigidos de todo recurso especial. Se, nesse momento, se verificar a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, esta será afetada à Seção para a fixação do precedente, sendo expedida ordem para a suspensão de todos os demais recursos repetitivos.

É preciso insistir que não se trata de um requisito específico de admissibilidade para recurso especial no “julgamento por amostragem”, uma vez que o “não conhecimento dos recursos especiais selecionados não importará, necessariamente, na inadmissibilidade dos recursos especiais sobrestados.”[4] Ressalte-se que os seus pressupostos de admissibilidade permanecem os mesmos, assim como não se afasta a obrigatoriedade de sua análise. É nesse passo a manifestação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO –  RECURSO ESPECIAL – TELEFONIA – PULSOS – – INAPLICABILIDADE DO RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO QUE NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS – SÚMULA 284⁄STF – COTEJO ANALÍTICO –INEXISTÊNCIA. 1. Considera-se deficiente a fundamentação quando o recurso especial suscita tese a ser apreciada pelo STJ, mas deixa de indicar o dispositivo legal violado (Súmula 284⁄STF). 2. Não havendo o recorrente demonstrado, mediante a realização do devido cotejo analítico, a existência de similitude das circunstâncias fáticas e o direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, resta desatendido o comando dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 3.  É inaplicável o regime disposto no art. 543-C do CPC, estabelecido pela Lei 11.672⁄2008, aos recursos que não preencherem os requisitos de admissibilidade do recurso especial, sob pena de violar a Constituição Federal e transformar o STJ em terceira instância revisora. 4. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 1.088.596 / MG. Rel. Min. Eliana Calmon Julgamento: 23.06.2009. DJe: 04.08.2009)^[5] (sem grifos no original)

O que se nota da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é que a Lei n. 11.672/2008, não afastou a exigência de analisar, no caso concreto, os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, constantes do Código de Processo Civil, da Lei n. 8.038/1990 e da Constituição de 1988. Pois, se a referida lei dispensasse tais requisitos poderia incidir em ofensa à Constituição, que estabelece no seu artigo 105, III, os pressupostos indispensáveis para o julgamento do recurso especial. Isso resultaria em transformar o STJ numa espécie de terceira instância, ameaçando sua função estabelecida pela Carta Política.

                        Isso posto, resta demonstrado que a Lei n. 11.672/2008, que trata dos recursos especiais repetitivos, assim como o instituto da repercussão geral do recurso, faz parte de uma nova sistemática processualística que persegue a celeridade e eficiência na prestação jurisdicional. Tais institutos visam desobstruir as duas principias Cortes do País, a fim de que possam exercer suas competências instituídas pela Constituição, otimizando o julgamento dos múltiplos recursos com fundamento em idêntica questão de direito. Todavia, diferentemente da repercussão geral do recurso extraordinário, o novo instrumento, expresso no art. 543-C do Código de Processo Civil, não altera as hipóteses de cabimento dos recursos especiais. O que se busca no “julgamento por amostragem” é dar celeridade ao recurso especial para que o Superior Tribunal de Justiça se aproxime da garantia constitucional da razoável duração do processo.

                        REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. vol. 3. 7 ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.

MOREIRA, José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. “Sobre o novo art. 543-C do CPC: sobrestamento de recursos especiais 'com fundamento em idêntica questão de direito'” in “Revista de Processo. ano 33. n. 159. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ – REsp 1.088.596 / MG. Rel. Min. Eliana Calmon Julgamento: 23.06.2009. DJe: 04.08.2009.

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[1]http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=87433&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa= publicada 08.05.2008. Acesso em 10/08/2009.

[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 2008. p. 161.

[3] DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. vol. 3. 7 ed.. Salvador: JusPODIVM, 2009. p. 319.

[4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José Miguel Garcia. “Sobre o novo art. 543-C do CPC: sobrestamento de recursos especiais 'com fundamento em idêntica questão de direito'” in “Revista de Processo. ano 33. n. 159. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 216-217

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ – REsp 1.088.596 / MG. Rel. Min. Eliana Calmon Julgamento: 23.06.2009. DJe: 04.08.2009.

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MATEUS, Sergio. O regime dos “Recursos Especiais Repetitivos” e a repercussão geral do Recurso Extraordinário. sergiomateus.blogspot.com, Boa Vista, 6 out. 2010. Disponível em: <http://sergiomateus.blogspot.com>. Acesso em: .

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 

(Lições de Fernanda Marinela)

A responsabilidade civil do Estado tem fundamento na legalidade e na isonomia.

Diferente da antiguidade, hoje o Estado é sujeito responsável.

A atuação do Estado independe da vontade do administrado, ou seja, é impositiva.

Os princípios da responsabilidade civil do Estado são mais rigorosos que os do setor privado. Isso se dá porque a atuação estatal é feita de forma impositiva.

O fundamento para a responsabilidade civil do Estado pela prática de atos ilícitos é o princípio da legalidade.

Mas, se o Estado realiza uma conduta lícita, tal como a construção de um presídio ou de um cemitério, tendo em vista que se trata de interesse público, a fundamentação para a responsabilidade civil do Estado se dá em face do princípio da isonomia. Visto que, se todos ganham com tais atos não é justo que apenas quem more próximo ao local arque com os prejuízos.

Veja:   Ilicitude – legalidade

Licitude – isonomia.

Evolução da responsabilidade civil do Estado

Em um primeiro momento o Estado era sujeito irresponsável^[1], o monarca era o dono da verdade (teoria da irresponsabilidade civil do Estado).

Com a evolução, surge o Estado enquanto sujeito responsável. Todavia, ele não passa de sujeito irresponsável para ser responsável geral. Por isso, surge responsabilidade em situações pontuais.

No Brasil a partir de 1916 o Estado passa a ser responsável total por meio da responsabilidade subjetiva^[2].

Teria da responsabilidade subjetiva

Culpa do agente

Em um primeiro momento o Estado surge como sujeito responsável apenas em situações específicas - só existia diante de condutas ilícitas praticadas pelo Estado.

Elementos:

- conduta do Estado;

- dano^[3];

- nexo causal;

- elemento subjetivo – culpa / dolo do agente.

Quando surge a responsabilidade subjetiva no Brasil, a vítima tinha que provar esses quatro elementos, o que tornava a tarefa dificílima, principalmente no tocante à culpa / dolo do agente.

Culpa do serviço

Posteriormente a responsabilidade subjetiva caminhou no sentido da culpa do agente para a culpa do serviço. O que significa é que a vítima não precisava mais provar a culpa do agente bastava provar a culpa do serviço^[4] (Faute du service) que também era chamada de culpa anônima. Teoria que surge na França.

Veja que na modalidade de responsabilidade subjetiva para ser excluída a responsabilidade basta excluir um dos seus elementos.

Teoria da responsabilidade objetiva

A partir de 1946 o Brasil caminhou da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva.

Defende a reparação do dano fruto de conduta ilícita, mas também há a responsabilidade na conduta lícita desde que haja dano.

É composta pelos seguintes elementos:

- conduta;

- dano;

- nexo de causalidade.

Veja que ela não possui o elemento subjetivo. Contudo, é possível a exclusão dessa responsabilidade?

Há duas teorias:

Teoria do risco integral: ela não admite excludente, afirma que havendo dano haverá responsabilidade, logo a reparação do dano é certa.

Teoria do risco administrativo: ela admite excludente da responsabilidade (exclusão de um dos elementos). Essa teoria é a adotada no Brasil.

Excepcionalmente no Brasil é adotada a teoria do risco integral:

­- substância nucleares;

- material bélico;

- danos ambientais.

A exclusão da responsabilidade objetiva se dá sempre que faltar qualquer dos três elementos. São exemplos da exclusão da responsabilidade objetiva: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima etc.

Motorista que dirigia de forma exemplar e a vítima se jogou na frente da viatura = Culpa exclusiva da vítima – exclui a responsabilidade do Estado.

Motorista maluco e vítima suicida = culpa concorrente não exclui a responsabilidade o que há é uma diminuição da indenização porque o valor será calculado conforme a participação de cada um. Não sendo possível definir o grau de culpa de cada agente a indenização é dividida em duas partes iguais.

De acordo com a nossa jurisprudência coexistem as duas teorias (objetiva e subjetiva).

Nem sempre o dever de indenizar está fundado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988. Este dispositivo trata da responsabilidade extracontratual. Se há situações determinadas de indenização (vinculo jurídico) não será embasada no art. 37, § 6º da CRFB/88.

Sujeitos:

- pessoa jurídica de direito público – responsabilidade da Administração direta (U. E, M, DF) e Administração indireta.

+

- pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público – se enquadra aqui a prestadora de serviço público.

Responsabilidade primária – a pessoa jurídica é chamada a responder pelo ato de seu próprio agente.

Ex.: Imagine que um motorista da autarquia atropele uma pessoa. A vítima ajuíza ação em face da autarquia. Esta é condenada a pagar por ato de agente seu.

Responsabilidade subsidiária – se determinada autarquia não tem capital suficiente para responder pelos danos, o Estado é chamado para complementar o pagamento. Isso acontece porque o agente é da autarquia e, assim, haverá ordem de preferência (primeiro pagará a autarquia, somente se ela não possuir patrimônio suficiente pagará o Estado).

Responsabilidade em relação à conduta

Hodiernamente coexistem as duas teorias, com prevalência da teoria objetiva.  (no momento da prova, se houver dúvida responder que a teoria é objetiva)

Conduta comissiva – ação do estado = responsabilidade objetiva.

Conduta omissiva – omissão do estado = responsabilidade subjetiva (doutrina).

Cuidado! Em caso de responsabilidade por omissão, deve-se atentar para a conduta do Estado. Visto que - além dos elementos, conduta, nexo, culpa ou dolo - haverá outros elementos:

- descumprimento de um dever legal^[5];

- respeito ao princípio da reserva do possível;

- o dano tem que ser evitável (o Estado tinha como evitar e não o fez).

Situações de risco criadas pelo Estado – nesse caso existe ação = responsabilidade será objetiva.

Preso que pratica suicídio com as próprias roupas ou lençóis do presídio. Haverá, nesse caso, responsabilidade do Estado?

R: Não, porque o Estado não é anjo de guarda. Contudo, se entra no presídio um elemento externo (arma que entrou no bolo da visita) haverá responsabilidade se o preso pratica suicídio com tal arma.

Isso significa que se o serviço estiver sendo prestado dentro dos padrões normais, respeitando o princípio da reserva do possível, garantindo sempre o mínimo existencial, não haverá responsabilidade.

Se um policial vê um furto e não faz nada. Haverá responsabilidade do Estado?

R: Sim, em caso de dano evitável haverá responsabilidade objetiva do Estado.

Preso que foge e mata alguém na casa perto do presídio, qual a responsabilidade do Estado?

R: Será objetiva porque o Estado criou o risco. Se o Estado constrói estabelecimento prisional próximo de local habitado estará assumido o risco. Será objetiva mesmo que o estado tenha construído o estabelecimento em área inabitada, mas com o tempo torna-se habita, pois o Estado é quem concede autorização para construir e meios para evitar as construções.

E se o preso mata alguém a quilômetros do presídio, o Estado responde?

R: O Estado poderá ser responsabilizado pela teoria subjetiva, desde que preenchidos os elementos.

E se o preso, fugitivo contumaz, foge e a quilômetros de distância do presídio assalta uma pessoa e leva seu veículo?

R: A responsabilidade será objetiva, porque o preso é fugitivo contumaz. Há uma situação de risco criada pelo Estado.

Um preso mata o outro no presídio, qual a responsabilidade do Estado?

R: Hoje a jurisprudência entende que se um preso mata o outro em razão da precariedade do sistema penitenciário (em razão da superlotação) a responsabilidade será objetiva, porque o Estado assume um risco desnecessário.

Em face de quem se ajuíza a ação?

R: Segundo o STF a ação será ajuizada em face do Estado

Vítima, em regra, ajuíza a ação em face do Estado = teoria da responsabilidade objetiva.

Defeito em um semáforo e acontece um acidente com danos haverá responsabilidade do Estado.

R: Sim, haverá responsabilidade e será na modalidade objetiva porque o Estado assumiu um risco maior que o necessário.

Dano jurídico

Imagine que a Administração constrói um museu e este fica muito movimentado. Vários estabelecimentos comerciais se instalam. A Administração resolve mudar o museu de lugar. Haverá responsabilidade?

R: Se não há lesão a direito não haverá responsabilidade. Não basta ter dano econômico. Tem que haver dano jurídico. Tem, ainda que ter dano certo – ele tem que ser determinado ou determinável.

O Estado responde por dano causado por atraso por fruto de congestionamento no trânsito?

Para que haja responsabilidade o fato tem que ser anormal. Trânsito e poluição em cidade grande o Estado não será responsabilizado, porque não se trata de situação anormal.

Dano particularizado

Para ter responsabilidade deve haver dano particularizado com vítima determinada.

Ação

A vítima sofreu prejuízo ela pode ajuizar ação direta em face do agente?

R: Segundo o STJ a vítima pode ajuizar ação em face do Estado (teoria objetiva), mas também em face do agente (teoria subjetiva). Se a vítima decide ajuizar ação em face do agente estará abrindo mão da teoria objetiva e terá que provar a culpa ou dolo do agente.

O agente só responde se atuou com culpa ou dolo = responsabilidade subjetiva.

Para a vítima é melhor a objetiva, todavia prevalecia o entendimento que a vítima poderia escolher entre uma e outra.

No final de 2006 o STF mudou de opinião e afastou a possibilidade de se ajuizar a ação em função do agente político, e em 2008 afastou a possibilidade em face de outro agente. Sendo assim, só pode ajuizar em face da pessoa jurídica. Ou seja, somente em face do Estado e não do agente.

Direito de regresso

O Estado, se condenado a pagar a vítima, tem direito a ação de regresso em face do agente que agiu com culpa ou dolo.

Denunciação da lide

Cabe denunciação da lide?

Segundo a doutrina não cabe a denunciação da lide, porque trazendo o agente para o processo este transformará em responsabilidade subjetiva e, com isso, procrastinará o feito e trará fato novo para o processo e ampliação do conjunto probatório.

Noutro passo, o STJ afirma que a denunciação da lide não é só possível como é aconselhável e representa economia processual. Todavia, deve-se se ater que quando o Estado denuncia a lide ele estará reconhecendo a responsabilidade.

Por tal razão, a doutrina afirma que se o Estado não denuncia a lide ele não reconhecerá de plano a responsabilidade podendo discuti-la e, posteriormente, acionar regressivamente o agente.

Prazo prescricional

O prazo prescricional da ação de reparação do dano = posição que prevalece dec. 20910/32 – prazo de 5 anos. (posição majoritária)

Posição minoritária defende que segundo o art. 206 do Código Civil de 2002 o prazo será de 3 anos. (José dos Santos Carvalho Filho)

Qual o prazo prescricional da ação regressiva em face do agente?

R: Art. 37, § 5° da Constituição Federal de 1988 a ação de regresso contra o agente por parte do Estado é imprescritível.

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[1] Teoria da irresponsabilidade do estado.

[2] Teoria da responsabilidade subjetiva – dano, nexo, (culpa e dolo)

[3] Se não existe dano haverá enriquecimento ilícito.

[4] Serviço prestado de forma ineficiente ou de forma atrasado.

[5] Todavia, o estado só pode ser cobrado dentro do princípio da reserva do possível. Por isso tem-se que respeitar o princípio da reserva do possível (ADPF 45).