NOTAS DE AULA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Condição de procedibilidade vs Condição objetiva de punibilidade 

(Lições de Renato Brasileiro)

Condição de procedibilidade	Condição objetiva de punibilidade
Está ligada ao direito processual penal.	Está ligada ao direito material. (ex.: sentença declaratória da falência nos crimes falimentares; decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária).
Conceito: condição imposta para o regular exercício de ação. Condição de procedibilidade: É uma condição imposta pela lei para que o processo tenha início. O processo ainda não teve início.	Conceito: é uma condição exigida pela lei para que o fato se torne punível. E está fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e o secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado.
Sua ausência terá como consequência: a) se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, a consequência é uma só: a rejeição da peça acusatória. b) se verificada durante o curso do processo, o juiz pode se valer do Código de Processo Civil usando o art. 267, VI, e extinguir o processo sem julgamento do mérito. Essa decisão faz apenas coisa julgada formal. Sendo resolvido o defeito nada impede o oferecimento de nova peça acusatória.	Sua ausência terá como consequência: a) se verificada no momento do oferecimento da peça acusatória, deve o juiz rejeitar a peça acusatória na medida em que não haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ação penal. b) se verificada durante o curso do processo, deve o acusado ser absolvido, dotada a sentença dos atributos da coisa julgada formal e material.

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

DISPENSA VS INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (Lições de Fernanda Marinela)

Dispensa	Inexigibilidade
A dispensa acontece quando a competição é possível, todavia, a lei libera esse dever de licitar. A dispensa ocorre da vontade da lei. A vontade é do legislador.	Quando a competição for inviável, em especial nos seguintes casos: Este rol é exemplificativo. Art. 25 da lei. “em especial nos seguintes casos”.
A dispensa pode ser:	Outras hipóteses:
Dispensada: o administrador não tem liberdade. Ele não poderá licitar. (art. 17 – alienação de bens públicos) – rol taxativo.	Quando a competição será inviável? R: Quando faltar um dos pressupostos exigidos pela lei.
Dispensável: se o administrador o quiser poderá licitar, ele tem liberdade para dispensar ou não. (art. 24[1]) – rol taxativo. Contrato emergencial: o contrato emergencial previsto na lei é um contrato em situação que há iminente perigo (situação excepcional). O que não se permite é a situação emergencial criada pelo legislador. (ex.: imagine que o contrato de coleta de lixo está vencendo e a prefeitura faça um contrato emergencial (é um caso de improbidade – não se tem outra saída, mas tem que se apurar a responsabilidade do administrador). Se cair na segunda fase que o administrador precisa fazer um contrato emergencial para coleta de lixo. O parecer tem que ser no sentido de que se faça o contrato, mas deve ser apurada a responsabilidade. O contrato emergencial é improrrogável e deve ser concluído no limite máximo de 180 dias a contar do evento danoso, e não da contratação. Licitação deserta: não há interessados, é possível contratar sem licitação. Não aparecendo ninguém a regra é que deve ser feita nova licitação. Contudo, se para licitar novamente houver prejuízos para a Administração ela poderá contratar diretamente. Licitação fracassada: houve interessados, todavia, os licitantes foram eliminados por desclassificação (quando não cumprem formalidade da proposta ou o preço é incompatível com o de mercado). Só há dispensa e a licitação é dita fracassada se todos foram desclassificados. Obs.: Se todos forem inabilitados (quando não preenchem os requisitos exigidos) não haverá licitação fracassada e não haverá dispensa, será obrigado a fazer nova licitação. Obs.2: tem autor que iguala os dois posicionamentos não fazendo distinção entre inabilitados e desclassificados, afirmando que os dois casos são de licitação fracassada.	Para que a competição seja viável e, portanto, licitação exigível, ela terá que preencher três requisitos: - pressuposto lógico: pluralidade de licitantes. (se é fabricante específico não haverá pluralidade de licitantes; outro exemplo é a contratação de cantores; trabalho artístico reconhecido pela crítica). Não havendo pressuposto lógico a competição será inviável e a licitação será inexigível. O objeto pode ser singular em razão de: - objeto singular no seu caráter absoluto, pois o fabricante só fez aquele objeto; - objeto singular em razão de ter participado de evento externo importante (ex.: chuteira que participou da copa de 2002; capacete do Airton Senna); - serviço singular – para ser serviço singular ele estará que compor um dos casos do art. 13 da lei. Para ser singular e contratar diretamente não basta realizar de forma particular, é preciso que tenha notória habilitação/especialização relevante para a necessidade da Administração (tem que ser uma situação especial e complexa, e o profissional tem que ter especialização relevante no assunto). - pressuposto jurídico: a licitação deve proteger o interesse público, se no lugar de proteger ela prejudica o interesse público haverá pressuposto de inviabilidade. (ex.: EP e SEM exploradoras de atividades econômicas em casos de segurança nacional e interesse coletivo não precisam licitar em sua atividade fim se for prejudicial a esta, pois prejudicará o interesse público - nesses dois casos haverá interesse público). A licitação não é fim em si mesmo, é um instrumento que visa proteger o interesse público. Se ela prejudicar o interesse público (prejudicar a atividade fim: seja na prestação do serviço público, seja na exploração da atividade econômica em casos de segurança nacional ou interesse coletivo – será muito mais comum a inexigibilidade na atividade econômica porque exige agilidade para concorrer com o mercado e, normalmente, a licitação tem certa lentidão), ela será inviável e, assim, inexigível. - pressuposto fático: a licitação tem que gerar interesse de mercado (ex.: administração vai contratar um médico cirurgião-cardíaco com pagamento de R$ 500,00 por mês, logo, não haverá interesse de mercado) Não confundir com licitação deserta. Não é licitar e não aparecer, é um estudo prévio.

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[1] Estudar principalmente a licitação deserta e a licitação fracassada.

NOTAS DE AULA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Elementos de informação vs Prova

Elementos de informação	Prova
São aqueles elementos colhidos na fase investigatória. Que é inquisitória, por isso, não há contraditório nem ampla defesa.	Quando se fala em prova está se referindo, pelo menos em regra, à fase judicial. Essa fase possui característica acusatória com direito ao contraditório e à ampla defesa.
Pra que servem esses elementos de informação? R: Para a decretação de medidas cautelares e para a formação da opinio delicti.

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO 

Ato	Vinculado	Discricionário
Competência	É sempre elemento Vinculado (sempre determinada por lei)	É sempre elemento Vinculado (sempre determinada por lei)
Forma	Forma descrita em lei será sempre vinculado	Forma descrita em lei será sempre vinculado
Motivo[1]	Vinculado	Discricionariedade (conveniência e oportunidade – mérito do ato administrativo)
Objeto	Vinculado	Discricionário
Finalidade	É razão de interesse público por isso é sempre vinculado	É razão de interesse público por isso é sempre vinculado

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[1] É fato e fundamento jurídico

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista:

	EP	SEM
Capital	Exclusivamente público.	Maioria do capital com direito a voto tem que ser público.
Modalidade	Qualquer modalidade empresarial.	Somente na forma de S/A.
Competência para julgamento das ações (principalmente para as EP’s federais).	Se for federal a competência é da Justiça Federal (art. 109, CRFB/88).	Já, esta, seja federal ou estadual, não está no art. 109 da CRFB/88, isso significa que será julgada pela justiça federal, salvo se houver interesse da União. A exceção só se dará se a União for interessada, pois, estando presente, exercerá a atração da competência.

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (conforme magistério de Fernanda Marinela)

É composta pelas Autarquias, Fundações públicas, EP e SEM.

CARACTERÍSTICAS (comuns a todas elas)

1) Personalidade jurídica própria

Quem responde pelos agentes da Administração Indireta é a própria Administração Indireta. Cada pessoa jurídica é responsável pelos atos de seus agentes.

Receita e patrimônio próprios independente de sua origem.

Possui autonomia administrativa técnica e financeira, contudo não possuem autonomia política (capacidade para legislar)[1].

1) Criação e extinção

A criação e extinção dependem de lei (seja para criar, seja para autorizar a criação).

Art. 37, XIX, CRFB/88.

Art. 37 (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Qual é a espécie normativa exigida?

R: Lei específica significa Lei Ordinária específica. O termo “específica” significa dizer que cada pessoa jurídica terá a sua lei. Esta lei irá cuidar apenas dos assuntos relativos à pessoa jurídica a que se refere.

Lei cria a autarquia, e autoriza a criação da Fundação EP e SEM.

Qual é a diferença quando a CRFB/88 diz lei cria e lei autoriza a criação?

R: Quando a lei cria não depende de mais nada. Quando a lei autoriza a criação há a necessidade de se realizar o registro no órgão competente a depender da natureza da pessoa jurídica [(Natureza empresaria na junta comercial – contrato social) ou (Natureza institucional no cartório de registro de pessoa jurídica – estatuto)]

Se lei cria lei extingue, mas e se a lei autoriza a sua criação?

R: Paralelismo de formas, se a lei autoriza a criação, a lei deve autorizar a sua extinção.

Quando o constituinte fala “cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação” ele está se referindo a quem?

R: Está se referindo à Fundação. O objetivo da LC é enumerar as possíveis finalidades dessas pessoas, mas não autorizar a criação da Fundação.

Como se cria essa Fundação?

R: Por meio de lei ordinária específica autorizando + registro.

Até aqui está na CRFB/88, mas daqui pra frente a matéria relativa a este assunto é abordada apenas pela doutrina (o posicionamento a diante é da maioria da doutrina e do STF).

Que fundação é esta? É uma fundação pública ou privada? É uma fundação de direito público ou de direito privado?

R: Segundo posição majoritária da doutrina, para responder a essa pergunta têm que ser observados dois fatores:

a) Quem criou (destacou o patrimônio)?

b) Qual o seu regime jurídico?

Fundação é um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. É um patrimônio personalizado.

Pensado em seu instituidor a fundação será dividida em:

Pública: quem institui é o poder público. É objeto de estudo do direito administrativo. Compõe a Administração Indireta.

Privada: quem instituiu foi um particular. Quem estuda é o direito civil. (ex.: Fundação Airton Senna). Não é objeto do direito administrativo.

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[1] A agência reguladora não legisla, não tem capacidade política apenas edita normas disciplinar complementando a lei.

NOTAS DE AULA DE DIREITO PENAL

Diferenças entre crimes à distância dos chamados crimes plurilocais (apresentadas por Rogério Sanches).

Crimes à distância (de espaço máximo)	Crimes plurilocais
A infração penal atinge os interesses de dois ou mais países soberanos (há um conflito internacional de jurisdição) esse conflito resolve-se pela teoria da ubiqüidade (art. 6°, CP). Esse artigo tem aplicação exclusiva para os crimes à distância.	A infração penal atinge ao interesse de um país soberano percorrendo várias localidades desse país (há um conflito interno de competência). Aqui se aplica a teoria do resultado (art. 70 do CPP) Obs.: o art. 63 da Lei 9.099/95 determina a aplicação da teoria da atividade nos crimes de sua competência.
Ex.: bomba sai de Portugal para explodir no Brasil.	Ex.: Uma bomba sai do RN para explodir no RS.

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

É composta pelas pessoas jurídicas com capacidade política[1] [União, Estados, DF e Municípios].

Teorias da Administração Direta

Pessoa jurídica x agentes

Como se faz a relação do Estado com seus agentes?

R: Para definir essa relação três teorias foram mais importantes:

Teoria do mandato

A relação entre o Estado e o agente é mais ou menos a mesma do cliente com o advogado, segundo essa teoria o Estado celebra com o agente um contrato de mandato. Os atos são praticados com base em um contrato de mandato.

Essa teoria não pode prevalecer e não prevaleceu porque o Estado não tem como manifestar a sua vontade sem a presença do agente.

Se o Estado celebrasse com o agente um contrato de mandato quem assinaria?

R: Um agente. Mas, e no lugar do Estado? Outro agente. Mas, quem realizou o primeiro contrato o primeiro agente? [quem veio primeiro – o ovo ou a galinha?].

Teoria da representação

O Estado precisa de um representante tal qual acontece na tutela e na curatela [a relação Estado/agente se dá como acontece na tutela e curatela]. O Estado aparece como um sujeito incapaz e o seu representante é o agente público.

Esta teoria não prosperou porque o Estado é sujeito capaz e responde por suas obrigações. Por ser sujeito responsável ele não precisa de representante.

Teoria do órgão ou da imputação [teoria adotada no Brasil]

Para essa teoria todo poder e atribuição do Estado são transferidos para o agente por meio de lei. O agente faz a vontade do Estado porque a lei imputou a ele esse poder. O poder do agente decorre de determinação legal. Além, do poder decorrente da lei, a vontade do agente representa a vontade do órgão que é a vontade da pessoa jurídica. Consequentemente, a vontade do agente é a vontade do Estado. Quando o agente está no exercício de sua função está praticando a vontade do Estado. A sua vontade e a vontade do Estado se misturam e formam uma única vontade. Destarte, o Estado responde pelo prejuízo que seus agentes causarem no exercício da função.  Esta é a Teoria adotada pelo Direito Administrativo brasileiro.

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[1] Capacidade política = pessoa jurídica que possui legislativo próprio = ente político.

NOTAS DE AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Formas de prestação da atividade administrativa (sempre buscando a eficiência)

Muitas vezes o serviço público é prestado pelo centro da administração essa forma de prestação é chamada de prestação centralizada. Uma vez que o serviço é prestado pela Administração Direta.

Por sua vez, quando o serviço sai do núcleo [centro] e é transferido para outras pessoas fora da Administração direta, há a forma descentralizada de prestação do serviço:

- Pessoa jurídica da Administração Indireta

- Pessoa jurídica privada (particular)

Descentralizar significa retirar da Administração Direta para transferir para outra pessoa fora da Administração Direta.

Obs.: Quando um ente político [U, E, DF, M] deslocar para o outro ente político é denominada descentralização política. Descentralização política significa deslocar de um ente político para outro ente político. Descentralização política (transferência de competência de ente para ente) é matéria de direito constitucional. [distribuição de competência política]

No direito administrativo estuda-se a transferência de serviço da Administração Direta para órgão dentro da própria Administração [desconcentração] ou para outra pessoa fora da Direta [descentralização]. A transferência na descentralização se dá de um ente político [Administração Direta] para a Indireta ou para um particular [pessoa jurídica ou pessoa física]. [distribuição de competência administrativa]

Supunha que o ministério A transfere determinado serviço para o ministério B. que instituto é esse?

R: Desconcentração, ou seja, significa o deslocamento do serviço dentro da mesma pessoa jurídica. Se a transferência se der dentro da mesma pessoa jurídica tem-se a desconcentração. É a prestação desconcentrada do serviço.

Desconcentração	Descentralização
Mesma pessoa jurídica	Nova pessoa jurídica ou pessoa física[1].
	Pode se dar também para a pessoa física. Como ocorre na permissão[2] e autorização[3] de serviço.
A transferência se dá com hierarquia. Há subordinação. [ex.: o Presidente da República determina o deslocamento de um serviço de um ministério para outro.]	A transferência se dará sem hierarquia. O que há é controle e fiscalização. Sem qualquer relação de subordinação.
	Dar-se-á pelas seguintes formas: - outorga[4] - delegação[5]

É possível descentralização de serviço público à pessoa física?

R: Sim, é possível. Na permissão e na autorização. A regra é pessoa jurídica, contudo é possível ser feita à pessoa física em caso de permissão ou autorização [ex.: táxi, despachante].

Outorga

É a transferência da titularidade[6] mais a execução do serviço. Só se admite a outorga por meio de lei. E só pode acontecer, necessariamente, para a Administração Indireta [a doutrina majoritária defende que somente pessoa jurídica de direito público – Administração Indireta de direito público (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público)].

Se a titularidade não pode sair das mãos da Administração, quem pode receber a descentralização por outorga?

R: A Administração Indireta. Quanto ao instrumento a outorga só pode se dar por meio de lei.

Obs.: a doutrina é divergente nesse ponto, mas, segundo a doutrina majoritária, por outorga só pode se descentralizar para Administração Indireta de direito público (Autarquia e Fundações Públicas de Direito Público).

Delegação

Transferência somente da execução do serviço. A Administração mantém a titularidade e transfere somente a execução do serviço.

Quem pode receber por delegação? E como se dá essa delegação?

R: Pode ser:

a) delegação legal (por lei) – Fundação pública de direito privado, EP e SEM. Vale observar que pode se dar também para Autarquia e Fundações Públicas de Direito Público [quem pode o mais pode o menos – se pode outorga pode delegação].

b) delegação contratual (por contrato administrativo) – feita para particulares (concessionárias e permissionárias de serviços públicos – a lei estabelece que permissão [pessoa física ou jurídica] e concessão [somente pessoa jurídica] se constituem por meio de contrato administrativo).

c) delegação constituída por meio de ato administrativo – feita ao particular [pessoa física ou jurídica] (autorização de serviço público).

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[1] A regra é pessoa jurídica, contudo, na permissão e na autorização. é possível ser feita à pessoa física.

[2] A Lei determina que permissão de serviço pode ser feita a pessoa física ou jurídica. Diferentemente da concessão que é possível apenas para pessoa jurídica.

[3] É construção doutrinária que pode ser feita a pessoa física [ex.: serviço de táxi].

[4] Transferência da titularidade mais a execução do serviço.

[5] Transfere-se apenas a execução do serviço.

[6] Domínio sobre o serviço. Significa poder sobre o serviço.

NOTAS DE AULA DE DIREITO PENAL

EVOLUÇÃO DA TEORIA DO TIPO PENAL (APRESENTADA POR LUIZ FLÁVIO GOMES)

Teoria causal (causalismo) – Von Liszt e Beling

Final do século XIX princípio do século XX.

Von Liszt (pai da teoria moderna do direito penal, começa com ele o causalismo)

Beling (escreveu pela primeira vez a tipicidade em 1906 – até então não se falava em tipicidade) foi discípulo de Von Liszt.

Para essa corrente tipo penal é puramente objetivo e valorativamente neutro. Tipo é a descrição do delito.

Obs.: Todo artigo que descreve um crime, para o jurista, é um tipo penal. O jurista lê o tipo penal, porque descreve um delito.

Segundo o autor, direito penal possui apenas uma dimensão (requisitos objetivos – dimensão objetiva)

Para essa corrente os requisitos eram:

1 conduta humana – facada.

2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais – art. 121) – morte.

3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado.

4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei.

Neokantismo – Mezger (pronúncia = mesdier)

De 1900 – 1930

Mezger foi o nome mais importante dessa teoria.

Essa teoria recupera a filosofia de valores de Emanuel Kant filósofo alemão. Chegando a conclusão de que o direito é valorativo. Direito é valor.

Isso porque no causalismo não se trabalhava com valores. A noção de valores era desconhecida do causalismo.

Mezger afirmava que o causalismo estudava o direito como se fosse botânica, contudo o tipo penal também é valorativo.

Quando o legislador elege uma determinada conduta para descrever na lei como crime é porque ele valorou o fato como negativamente aceitável. Não há crime sem uma prévia valoração do legislador.

Segundo o autor, o direito penal possui apenas uma dimensão (requisitos objetivos – dimensão objetiva)

Requisitos do fato típico para essa corrente:

1 conduta humana – facada.

2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) – morte.

3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado.

4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei.

Se os requisitos são os mesmos o que mudou?

R: Quando o neokantismo estuda o fato típico afirma que a obra do legislador é valoradamente negativa.

Teoria tridimensional do direito de Miguel Reale – Fato, Valor e Norma.

Nelson Hungria é neokantista.

Obs.: dolo, para essa corrente, era composto por duas coisas: consciência do fato e consciência da ilicitude.

Como pode exigir a consciência da ilicitude de um leigo?

R: Mezger: valoração paralela na esfera do profano.

QC (MP/MA): O que se entende por valoração paralela na esfera do profano?

R: Segundo Mezger profano é leigo, logo, seria uma valoração paralela feita pelo leigo. Não se exige do leigo uma consciência da ilicitude no nível de um professor, mas como toda pessoa vê o ilícito. Pois, qualquer pessoa sabe que é ilícito matar uma pessoa. É como o leigo compreende a ilicitude.

Finalismo – Welzel (pronúncia = veltizel)

Essa teoria Nasceu em 1939 da obra de Hans Welzel indo até a década de sessenta.

A grande novidade é que para ele o fato típico é objetivo e subjetivo. A grande novidade apresentada por Welzel foi o aspecto subjetivo.

Até então as correntes tinham trabalhado apenas com uma dimensão a objetiva.

Ele apresentou a dimensão subjetiva do fato típico.

99% dos livros de direito penal brasileiro seguem essa metodologia (arcaica).

Para ele o tipo penal possui duas dimensões (requisitos objetivos – dimensão objetiva e requisitos subjetivos – dimensão subjetiva):

Requisitos objetivos:

1 conduta humana - facada

2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte

3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado

4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei

Requisitos subjetivos[1]:

1 dolo

2 culpa

A partir de 1939 o dolo e culpa passaram a integrar a tipicidade subjetiva.

Tal distinção é de fundamental importância para se saber qual o delito cometido pelo agente.

Ex.: ao sair do prédio uma pessoa se depara com um sujeito colocando uma mulher à força dentro de um carro. Aquela pessoa se dirige ao delegado e narra o acontecido como sendo um delito, mas qual seria o delito? Seria estupro, atentado violento ao pudor, sequestro? Como se descobre esse delito?

R: De acordo com o dolo do agente. Somente sabendo qual o dolo do agente é possível tipificar a sua conduta.

Hoje ninguém mais nega que dolo e culpa estão no tipo. Essa é a grande descoberta de Welzel.

Funcionalismo[2] moderado / teleológico – Roxin (pronúncia = roksim)

Claus Roxin (é o maior penalista vivo do planeta) é o homem que mais influencia o direito penal desde 1970.

Para ele a tipicidade tem três dimensões. Ele cria a terceira dimensão da tipicidade.

1 objetiva

2 subjetiva (até aqui não é novidade pois é de Welzel)

3 valorativa ou normativa

Dimensão objetiva:

1 conduta humana - facada

2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte

3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado

4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei

Dimensão subjetiva

1 dolo

Obs.: Roxin faz uma correção à teoria de Welzel e tira daqui a culpa, pois esta em penal não é subjetiva. Pois, em penal, subjetivo é o que esta na cabeça do réu. Isso significa que dolo é subjetivo, mas culpa não é subjetiva é normativa.

Dimensão normativa

1 culpa

Obs.: normativo é o que depende de um juízo de valor. Por que a culpa é normativa? Ela é normativa porque quem valora se houve ou não culpa é o juiz. Isso significa que a culpa está na cabeça do juiz.

Qual é a teoria que ele inventou na dimensão normativa?

R: Ele criou de novo a teoria da imputação objetiva[3]. Essa teoria é composta por três elementos:

1 criação ou incremento de um risco proibido relevante: a conduta só é penalmente reprovada se criou um risco proibido relevante. Observe que ele inventou um critério de valoração da conduta[4].

2 nexo entre o risco proibido relevante criado  e o resultado (nexo de imputação). Veja que esse nexo é diferente do nexo de causalidade da dimensão objetiva. O nexo de imputação liga o risco criado e o resultado.

3 que o resultado esteja no âmbito de proteção da norma[5]

Ex.: um sujeito dirigindo um carro dentro do limite de velocidade não cria risco proibido. Se uma pessoa de súbito entra na frente do veículo e morre não é possível afirmar que, após valorar a conduta, o motorista do veículo é responsável pela morte. Logo, não existe homicídio. Por isso que se deve valorar a conduta. Para verificar se o agente criou ou não um risco proibido. A conduta só pode ser penalizada se ela criou um risco proibido. O motorista causou uma morte, mas não é responsável por ela. Isso se dá porque o motorista não gerou risco proibido, o fato só ficou no plano objetivo.

Ex.: outro sujeito vai até uma revendedora de veículos e compra um carro com motor potente, sai da loja em alta velocidade e, logo adiante, atropela uma pessoa. Qual a conseqüência para o motorista e para quem lhe vendeu o veículo?

R: o motorista responderá por homicídio, todavia quem lhe vendeu o veículo não responderá por qualquer conseqüência, já que vender veículos, seja eles com motores de alta performance ou não, não cria riscos proibidos.   

Ex.: o sujeito chega à padaria e pede o maior pão que há. O padeiro pergunta para que ele quer um pão daqueles, ele responde que é para envenenar a sogra, e acaba envenenando e matando a megera. O padeiro responderá pelo homicídio?

R: não porque vender pão não cria risco proibido.

Ex.: o taxista está no ponto e chega uma pessoa e lhe contrata para que ele faça uma corrida até determinado ponto, no caminho o passageiro confessa para o taxista que está indo matar uma pessoa, ao chegar paga a corrida e desce do veículo, o taxista recebe e vai embora, o agente mata a pessoa conforme havia falado. O taxista será partícipe no homicídio?

R: não, porque o seu ato não criou risco proibido. Prestar serviço de transporte não cria risco proibido, mesmo que o passageiro lhe confesse que está indo matar uma pessoa o taxista estará praticando um ato permitido.

Já, se o passageiro conta para o taxista seu plano, acerta com o ele a corrida para que lhe promova o deslocamento até o local e lhe aguarde a execução para que proporcione a sua fuga, será uma situação diferente. Nesse caso, o taxista será partícipe no crime de homicídio.

Outro exemplo seria se o agente chegasse ao ponto de táxi e confessando querer matar determinada pessoa sem saber onde a mesma mora, o taxista se oferece para levá-lo até o local e indicar onde está a pessoa. Nesse caso, também será partícipe porque deu informações precisas que possibilitaram a concretização do homicídio.

Veja que nos dois últimos casos o taxista cria riscos proibidos.

Ex.: o sobrinho, querendo matar o tio do qual é único herdeiro, programa-lhe uma excursão para um local onde caem muitos raios. O planejamento se dá de forma minuciosa após verificar o local mais atingindo pelo evento da natureza, bem como o período e dia mais provável para tais acontecimentos. O tio vai para a excursão e, atingido por um raio, morre. Nesse caso o sobrinho responderá por homicídio?

R: Não, porque, mesmo havendo o dolo inequívoco de matar o tio, o seu comportamento não cria riscos proibidos, programar uma excursão é um risco permitido. Por exemplo, se eu programo uma excursão para uma pessoa (sogra) ir para o Iraque eu não crio um risco proibido.

Ex.: em um jogo de futebol um jogador quebra a perna do outro. Responderá o jogador por lesão corporal?

R: não, porque jogar bola cria apenas riscos permitidos. E o que está permitido não é penalmente responsabilizado.

Ex.: um médico que pratica uma cirurgia pratica, uma conduta que gera um ferimento, há uma um nexo entre sua conduta e o resultado, sua conduta é formalmente típica, contudo não é valorativamente típica. Não é imputável tal conduta.

Ex.: a lei permite a morte sem que seja valorativamente típico. A mulher que é estuprada pode matar o feto, porque a lei permite, logo é um risco permitido.

Obs.: esses requisitos criados por Roxin não existiam no direito penal até então.

Funcionalismo reducionista – Zaffaroni

Em 1980, Zaffaroni desenvolve o funcionalismo reducionista, para ele a tipicidade é objetiva ou sistemática e subjetiva e acompanha Roxin afirmando que além das duas primeiras dimensões há uma terceira dimensão valorativa. Contudo esta dimensão é composta por duas coisas:

1 imputação objetiva  (Roxin)

2 resultado jurídico (aqui se encontra o novo elemento)

O que é resultado jurídico em direito penal?

R: É a ofensa ao bem jurídico. Essa ofensa pode se dar por lesão ou perigo concreto.

Quantos resultados existem em direito penal?

R: São dois resultados:

a) resultado naturalístico[6] (na parte objetiva)

b) resultado jurídico[7] (na parte valorativa)

Na tentativa de homicídio qual o resultado jurídico?

R: Perigo real efetivo e concreto ao bem jurídico vida.

Obs.: normalmente todo resultado naturalístico se converte num resultado jurídico. Todavia, há situações excepcionais em que se gera o resultado morte e que não é juridicamente desaprovado. São exemplos os casos de aborto no caso de estupro e quando há risco de vida para a mãe (há o resultado morte, contudo não há um resultado jurídico).

Ex.: o dono de um aparelho celular, sem mais querer possuí-lo, o abandona, uma pessoa pega o celular abandonado. Há um resultado naturalístico, contudo não gera um resultado jurídico.

Aqui é que se enquadrará o aborto anencefálico. O STF decidirá em abril (ADPF 54). O STF decidirá que não é crime com base na teoria constitucional do delito.

LUIZ FLÁVIO GOMES

O Resultado jurídico depende de seis requisitos:

1 resultado concreto (não se admite perigo abstrato em direito penal)[8]

Ex.: arma de fogo sem munição é crime? Tudo depende de que premissa se parte. Se adepto da corrente que admite perigo abstrato há crime. Se partir da premissa de que só há perigo concreto, não haverá crime. Aqui, nesse requisito, entra a decisão do STF citando o LUIZ FLÁVIO GOMES afirmando que não é crime no HC 81057.

2 resultado jurídico transcendental (o resultado tem que atingir terceiras pessoas – princípio da alteralidade[9]). O princípio da alteralidade significa atingir terceiros. Logo, se o sujeito só afeta bens jurídico próprios não há crime (ex.: tentativa de suicídio).

3 resultado jurídico relevante ou grave. Se o resultado for insignificante não há crime porque o fato não é típico. Aqui se encaixa o princípio da insignificância (STF HC 84412).

4 resultado jurídico intolerável. Se o resultado naturalístico é tolerável não há crime (ex.: aborto do feto anencefálico).

5 o resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado. Isto é, tem que ter nexo de imputação entre o risco e o resultado.

Ex.: o agente que, vendo uma pessoa às margens de uma piscina, a empurra na água e esta acaba morrendo afogada. Responderá por homicídio, seja na modalidade dolosa ou culposa, a depender da intenção do agente.

No entanto, se uma terceira pessoa que não sabe nadar salta na piscina, para tentar salvar a pessoa que foi empurrada, e acaba também morrendo, o agente não responderá pelo terceiro que pulou por conta própria, porque o agente não criou risco em relação ao terceiro. Ele só responderá pelo resultado que tem nexo com sua ação.

6 o resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma.

Teoria Constitucionalista do Delito – Luiz Flávio Gomes

Luiz Flávio Gomes sistematiza as teses de Roxin e de Zaffaroni.

A tipicidade é:

1 formal (é a parte objetiva)

1 conduta humana - facada

2 resultado naturalístico (só existe nos crimes materiais) - morte

3 nexo de causalidade – tem que haver nexo entre a ação e o resultado

4 adequação típica – subordinação do fato à letra lei

2 Material (possui dois elementos)

1 juízo de valoração da conduta

Qual é o critério que o juiz usa para valorar uma conduta?

R: Riscos proibidos e riscos permitidos.

2 juízo de valoração do resultado jurídico

Quantas são as exigências que o juiz tem que valorar para saber se o resultado jurídico corresponde materialmente a um crime?

R:

1 resultado concreto

2 resultado jurídico transcendental

3 resultado jurídico relevante ou grave

4 resultado jurídico intolerável.

5 o resultado jurídico tem que ser objetivamente imputável ao risco criado.

6 o resultado jurídico tem que estar no âmbito de proteção da norma.

3 Subjetiva

1 Dolo

2 intenções especiais

O fundamento de tudo isso esta na teoria tridimensional do direito. Pois, para o saudoso Miguel Reale direito é fato, valor e norma.

Norma

A norma é primária ou secundária.

A norma primária é dirigida a todos. Possui generalidade.

Norma secundária é dirigida ao juiz. Ele é que determina que o juiz deverá aplicar a pena, desde que violada a norma.

O juiz irá ler a lei e da lei extrairá a norma.

Ex.: Lei: art. 121 – matar alguém. Norma: é proibido matar.

A norma primária possui dois aspectos;

1 aspecto valorativo (qual é o valor protegido pela norma? No art. 121 é a vida, no art. 155 é o patrimônio, no art. 213 a liberdade sexual)

2 aspecto imperativo

Fato

Todo fato tem que estar de acordo com a lei que viola a norma que afeta o bem jurídico.

Todo crime tem que ter um fato, tem violar uma norma e tem que ter um valor protegido pela norma.

Fato de acordo com o descrito na lei que viola uma norma que possui um valor.

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[1] Aqui está a novidade com dois requisitos subjetivos. Até então dolo e culpa estavam na culpabilidade. Eles explicavam que dolo e culpa eram a forma de realização do fato (dolo = intencional; culpa = sem intenção). Welzel criticou as correntes anteriores e separou o dolo e a culpa colocando-os no plano subjetivo. Pois afirma que para enquadrar a conduta é necessário penetrar no campo subjetivo.

[2] Hoje as grandes novidades do direito penal são as correntes funcionalistas.

[3] Essa teoria independe do dolo do agente.

[4] Já se estudava no direito penal a conduta (como primeiro requisito objetivo), mas não é só conduta, segundo ele, essa conduta tem que ser valorada, pois só está proibida a conduta que cria um risco proibido.

[5] Exemplo dos ciclistas: foi a partir desse exemplo ocorrido na Alemanha que Roxin criou esse requisito. Em um caso real, dois ciclistas passeavam no meio da noite sem farol em suas bicicletas, quando o da frente atropelou e matou uma pessoa. O promotor denunciou os dois o primeiro por ter matado e o segundo porque, se ele tivesse farol teria iluminado o da frente e teria evitado a morte da vítima. O segundo ciclista foi condenado em todas as instâncias, mas foi absolvido na Corte Superior sob o fundamento de que o farol da bicicleta do segundo ciclista só serviria para evitar acidentes com a sua bicicleta e não de outra bicicleta diferente da sua.

[6] No homicídio: a morte é um resultado naturalístico.

[7] No homicídio: lesão ao bem jurídico vida é o resultado jurídico.

[8] Contudo, o próprio LUIZ FLÁVIO GOMES ensina que na hora do concurso deve-se expor os dois posicionamentos, pois parte da corrente admite perigo abstrato em direito penal.

[9] É diferente de princípio da alternatividade, este vale para os crimes de conteúdo múltiplo ou variável (crime que tem vários verbos – ex.: art. 33 da Lei 11.343/06). O princípio da alternatividade resolve que se o agente realiza vários verbos no mesmo contexto fático o crime é único. Isso se dá porque os verbos são alternativos.